TRIBUTÁRIO - MottaSantos & Vicentini

STJ define tese sobre prescrição do redirecionamento da execução fiscal

Por Paulino Mello Júnior*

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito de recurso repetitivo, definiu o marco inicial do prazo prescricional para a Fazenda requerer o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios administradores da empresa.

Em outubro de 2010, o STJ submeteu o RESP 1.222.444/RS a sistemática dos recursos repetitivos, com a finalidade de pacificar o entendimento da corte quanto ao termo inicial da prescrição para redirecionamento da execução fiscal. No julgamento finalizado no dia 08/05/2019, o STJ definiu 3 teses para determinar o termo de início da prescrição.

Nos casos em que a dissolução irregular da pessoa jurídica, considerado como encerramento das atividades sem pagamento dos débitos fiscais, ocorrer antes da citação da empresa no processo de execução fiscal, a Fazenda Pública terá o prazo de 5 anos após a citação da pessoa jurídica, para requerer o redirecionamento da cobrança para a pessoa física dos sócios administradores. Neste caso o termo inicial da prescrição para o redirecionamento é a citação da empresa devedora originária.

A segunda tese fixada pela Corte determina que, quando a dissolução irregular da empresa ocorrer após a citação da pessoa jurídica no processo de execução fiscal, a citação por si só não é considerada como termo inicial da prescrição, posto que neste momento não há pretensão de cobrança contra os sócios. Porém, o termo inicial da prescrição é de 5 anos contados da data da prática do ato ilícito. Aqui houve uma vitória dos contribuintes, já que a Fazenda pedia que o termo inicial da prescrição fosse considerado a partir do momento em que fosse certificado no processo de execução a dissolução irregular da empresa. Contudo, o STJ definiu que é da data do ato ilícito e não da data em que a Fazenda toma conhecimento do ato.

Por fim, o STJ definiu que, em qualquer hipótese, para que seja decretada a prescrição, deve ser demonstrado inércia da Fazenda Pública na cobrança do crédito. A definição sobre o tema traz segurança jurídica aos contribuintes com a uniformidade da jurisprudência sobre o tema. Ainda, ao definir os limites temporais para redirecionamento da execução fiscal se evita a perpetuação da cobrança dos créditos pelas Fazendas Públicas.

* Paulino Mello Júnior é advogado, sócio e coordenador da área Tributária do Escritório Motta Santos & Vicentini.

Subvenções de ICMS não integram a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica

Por Paulino Mello Junior*

Há uma guerra fiscal entre os Estados com o objetivo de atrair empresas para seus territórios, ou ainda, socorrer algum setor econômico. Os entes federados criam incentivos fiscais como redução de alíquota, crédito presumido e até doação de imóveis. Estes benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) são subvenções concedidas para viabilizar investimentos das empresas, em contrapartida, o Estado ganha um aumento de arrecadação e cria novos postos de trabalho.

Entretanto, a Receita Federal do Brasil interpreta que o benefício fiscal concedido na forma de subvenção de investimento (seja através de crédito presumido, doação de bens ou redução de alíquota) é receita da empresa, devendo compor a base de cálculo de tributação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), seja no regime de apuração do lucro real ou lucro presumido.

Com o advento da Lei Complementar nº 160/2017, que visa acabar com a guerra fiscal entre os Estados, houve a alteração do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, com a inclusão do §4º e 5º, declarando o seguinte:

“Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para:
§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.
§ 5º O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.”

O caput do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 prevê que as subvenções de investimento não serão consideradas na determinação do lucro. A inclusão dos §§ 4º e 5º tem caráter declaratório interpretativo determinando sua aplicação aos processos vigentes. Ou seja, a norma afasta a determinação da Receita Federal de que os créditos de subvenção devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

No mesmo sentido a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp 1.517.492 decidiu sobre os benefícios concedido pelos Estados, no contexto de incentivo fiscal às empresas, os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Caso os créditos fossem considerados parte integrante da base de incidência dos dois tributos federais, haveria a possibilidade de esvaziamento ou redução do incentivo fiscal estadual e, além disso, seria desvirtuado o modelo federativo, que prevê a repartição das competências Tributárias.

Assim, perante ao caráter declaratório interpretativo da Lei Complementar nº 160/17 quanto às subvenções de investimentos e da decisão do STJ, as empresas podem excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os créditos presumidos de ICMS e demais créditos concedidos como subvenção de investimento. Ainda há a possibilidade de recuperar os valores indevidamente pagos no últimos 60 meses, como prevê o art. 165 do CTN.

* Paulino Mello Junior é advogado, sócio e coordenador da área Tributária do Escritório Motta Santos & Vicentini.

A norma penal utilizada como forma de arrecadação de impostos

Por Antonio Turman de Paula Junior*

Diante da exacerbada carga tributária nacional, diversas empresas buscam formas criativas de diminuir o montante a ser pago ao Estado. Contudo, as condutas adotadas pelos contribuintes, por vezes, se confundem entre a elisão fiscal e a evasão fiscal (sonegação), adentrando, com ou sem intenção, na esfera criminal-tributária.

Porém, ao analisar o sistema tributário nacional, bem como o sistema criminal-tributário, vale questionar qual é o real objetivo da norma penal-tributária, se é punir o contribuinte que não cumpre com suas obrigações ou arrecadar o tributo que não foi pago.

Nota-se que todos os preceitos do direito tributário apontam o pagamento do tributo como a principal função da norma tributária e, aparentemente, na normal penal-tributária não seria diferente. Neste sentido, a grande maioria dos estudiosos do assunto afirmam que a norma penal-tributária tem como finalidade garantir a arrecadação do tributo, e não de punir o mau contribuinte.

Entretanto, esta linha de raciocínio traz descrédito para o direito penal enquanto instituto, afinal, o estado estaria se utilizando dele para coagir os contribuintes a quitarem seus débitos fiscais.

Mas em contraponto, encontram-se os estudiosos que divergem da maioria. O que pode ser explicado com o crime de exação, tido como a conduta do funcionário público que exige tributo, contribuição social indevida ou cobrança vexatória. Esse cenário não existiria, caso o objetivo da norma penal-tributária fosse somente a arrecadação do tributo. O sistema tributário é parcial e visa a arrecadação, porém o mesmo não pode ser dito da norma penal-tributária.

Dessa maneira, fica evidente que os crimes contra a ordem tributária não visam a arrecadação dos tributos não pagos, mas sim a proteção da ordem jurídica tributária enquanto sistema. É necessário, portanto, não confundir a parcialidade do sistema tributário com a aparente parcialidade das normais penais que protegem este sistema.

* Antonio Turman de Paula Junior é consultor tributário do escritório Motta Santos & Vicentini.

Terceirização da atividade-fim e o direito a crédito de PIS/COFINS

Por Paulino Mello Junior*

Com o advento da Lei nº 13.429/2017, que autoriza a terceirização da atividade-fim da pessoa jurídica, surge o debate quanto à apuração de crédito de PIS e COFINS sobre as despesas com a contratação de mão de obra terceirizada.

Neste ano, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei de Terceirização de mão de obra revogando a Súmula nº 331, que proibia a terceirização da atividade-fim da empresa. No novo cenário as empresas poderão terceirizar todos os postos de trabalho, inclusive a produção.

Em regra, as empresas optantes pelo lucro real não podem obter crédito de PIS e COFINS sobre as despesas de mão de obra pagas à pessoa física.

Contudo, a Receita Federal do Brasil, através da Solução de Divergência COSIT nº 26 de 16 de outubro de 2017, unificou seu entendimento quanto à possibilidade de obtenção de crédito de PIS e COFINS sobre as despesas da pessoa jurídica com a contratação de empresa de mão de obra temporária. Sendo assim, nesta Solução de Divergência foram adotados os fundamentos da Solução de Consulta COSIT nº 105/2017 para autorizar a apropriação de crédito do PIS e COFINS sobre mão de obra temporária.

Da análise da Solução de Consulta COSIT nº 105/2017, observa-se que a limitação à obtenção de crédito de PIS e COFINS a contratação de empresa de trabalho temporário, se deu em razão da legislação trabalhista, vigente na época, proibir a terceirização da atividade-fim, como se observa no trecho do parecer:

12. Desta forma, considerando-se que, nos termos da legislação trabalhista, a única possibilidade de contratação de trabalhadores para as atividades-fim da empresa por meio de pessoa jurídica interposta ocorre nos casos de contratação de empresa de trabalho temporário, o questionamento apresentado será respondido tomando por pressuposto que a contratação de trabalhadores nas atividades-fim (produção), a que a consulente faz referência, ocorre por meio de empresa de trabalho temporário.¹

Assim, com o reconhecimento da constitucionalidade da Lei de Terceirização pelo STF não há limitação da legislação trabalhista quanto à terceirização da atividade-fim, possibilitando a apropriação de crédito de PIS e COFINS, sobre as despesas com a contratação de empresa para fornecimento de mão de obra para a atividade-fim, ainda que não seja de caráter temporário. Esta medida pode ser utilizada como planejamento tributário pelas empresas visando reduzir a carga tributária.

¹http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=87881 visualizado em 27/11/2018 às 10:26.

* Paulino Mello Junior- Advogado, sócio e coordenador da área Tributária do Escritório Motta Santos & Vicentini

O GOVERNO NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA AUMENTAR OS TRIBUTOS SOBRE OS COMBUSTÍVEIS

Diante da queda de arrecadação, em razão da crise econômica, e do aumento das despesas do Estado, o Governo Temer optou pelo aumento de tributos para cumprir a meta do déficit fiscal de R$ 139 bilhões para o ano de 2017. A prática com o objetivo de salvar o caixa é comum. Raras são as ações do governo que buscam reduzir despesas antes de aumentar os tributos.

Contudo, a Constituição Federal prevê regras de freios e contrapesos para proteger o contribuinte da ânsia arrecadatória do Estado. Isso evita que o Presidente da República, por meio de atos de império, ofenda direitos fundamentais dos cidadãos.

Dentre as regras constitucionais de proteção ao contribuinte contra o aumento de tributos estão consagrados os princípios da legalidade e da anterioridade.

O princípio da legalidade exige que os aumentos de tributos sejam realizados por lei, ou seja, depende da apreciação e votação pelas duas Câmaras Legislativas, sendo vedado o aumento por ato de império do Presidente da República, como é o caso do Decreto.

Já o princípio da anterioridade dispõe que a lei entre em vigor no ano seguinte à sua edição ou no mínimo após 90 dias de sua publicação, possibilitando que os contribuintes se programem para o aumento e não sejam surpreendidos repentinamente.

Em uma primeira análise, o Decreto Federal nº 9.101/2017 violou os princípios da legalidade e da anterioridade ao aumentar as alíquotas do PIS e da COFINS.

Entretanto, não foi por acaso que a Presidência da República optou por alterar as alíquotas das contribuições do PIS e da COFINS incidente sobre combustíveis. As leis nº 10.865/2004 e 9.718/98 autorizam o Poder Executivo a fixar coeficiente de redução e aumento das alíquotas do PIS/COFINS e PIS/COFINS-importação sobre combustíveis.

Com fundamento nesta autorização o Poder Executivo havia estabelecido redutores da alíquota do PIS/COFINS e PIS/COFINS-importação sobre combustíveis, sendo assim o Decreto nº 9.101/2017, efetivamente não “aumentou” a alíquota das contribuições, mas somente “restabeleceu” as alíquotas previstas em Lei.

É este o argumento utilizado pelo Poder Executivo para derrubar as liminares que vem sendo concedidas pelo Poder Judiciário.

O que se deve questionar é: a lei pode delegar ao Poder Executivo competência para aumentar ou reduzir a alíquota de tributo, haja vista que a Constituição determina que essa competência é exclusiva do Poder Legislativo?

A resposta é não. A Constituição de 1988 estabelece que somente por lei a União Federal pode exigir ou aumentar tributo (art. 150, inciso I), sendo esta uma limitação ao exercício da atividade tributária do Estado.

A Constituição Federal optou por delegar ao Poder Legislativo a competência para exigir e aumentar tributos. Assim, não pode o legislador delegar a competência que lhe é confiada pela Constituição, sob pena de aceitar que a lei possa alterar os conteúdos constitucionais.

A delegação de competência legislativa representa, efetivamente, uma tentativa de burlar os direitos individuais assegurados ao contribuinte pela Constituição Federal dando poderes de império ao Poder Executivo. Esta medida põe em risco até mesmo a divisão de poderes no Estado democrático de direito. Com a delegação do poder de legislar ao Poder Executivo, que papel restará ao Poder Legislativo?

Paulino Mello Júnior

Advogado pós-graduando em Auditoria Integral, coordenador Tributário do Escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados e assessor jurídico da Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Estado do Paraná – FACIAP

PARECER – FEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES COMERCIAIS DO ESTADO DO PARANÁ

Tendo em vista que constantemente surgem dúvidas de Associações Comerciais quanto à tributação de suas receitas, apresentamos o presente parecer para orientar as entidades integrantes do sistema FACIAP sobre o tema.

O regime jurídico das Associações Comercias é o previsto no art. 53 e seguintes do Código Civil.

As Associações são entidades sem fins lucrativos e são organizadas para suprir lacunas no aspecto social ou representativo de determinada classe de pessoas, empresas, entidades religiosas, sindicatos e fundações, sendo comum, na maioria delas, a prática do voluntariado.

Assim, a Associação Comercial não possui caráter empresarial de exploração de atividade mercantis, mas de cumprimento de suas finalidades em favor de seus associados, sem visar lucro.

Para cumprir sua finalidade e prover sua mantença, as associações tem a necessidade de arrecadar valores de seus associados, seja através de mensalidades ou de taxas pela execução de serviços e disponibilização de produtos e convênios.

Por serem entidades sem fins lucrativos gozam de tratamento diferenciado no Sistema Tributário Nacional. As receitas obtidas no cumprimento de sua finalidade estatutária, sem caráter mercantil, são isentas de alguns tributos.

Para tanto, apresentamos as características de incidência de cada tributação relevante para entidades associativas.

IRPJ E CSLL

A Lei nº 9.532/1997, em seu art. 15, concede às associações civis sem fins lucrativos, que prestem serviços para os quais foram instituídas, o direito à isenção do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL):

Art. 15. Consideram-se isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos.

1º A isenção a que se refere este artigo aplica-se, exclusivamente, em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre o lucro líquido, observado o disposto no parágrafo subseqüente.

2º Não estão abrangidos pela isenção do imposto de renda os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável.

3º Às instituições isentas aplicam-se as disposições do art. 12, § 2°, alíneas “a” a “e” e § 3° e dos arts. 13 e 14.

5^oO disposto no § 2^onão se aplica aos rendimentos e ganhos de capital auferidos pela Academia Brasileira de Letras, pela Associação Brasileira de Imprensa e pelo Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro. (Grifou-se.)

Denota-se que a isenção não abrange os rendimentos e ganhos obtidos em aplicação financeira, que serão tributados pelo IRPJ.

Para fazer jus à isenção, a Associação deve cumprir alguns requisitos:

Não remunerar seus dirigentes e não distribuir lucros entre associados;

Aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais;

Manter escrituração completa de suas receitas e despesas;

Conservar pelo prazo de 5 (cinco) anos os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas;

Apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos;

Não apresentar superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento de seu objeto social;

Cumprindo esses requisitos, e não desvirtuando a natureza de suas atividades e de seus recursos, a associação fará jus à isenção sobre todas suas receitas.

Neste sentido já se pronunciou a Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta DISIT/SRRF08 nº 196, de 30 de agosto de 2013:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

ISENÇÃO. ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS.

Trata-se de isenção de caráter subjetivo, ou seja, na ausência de disposição legal, como, por exemplo., o art. 15, § 2º, da Lei nº 9.532, de 1997, não pode abranger alguns rendimentos e deixar de fazê-lo em relação a outros. Desvirtuada a natureza de suas atividades ou tornados diversos o caráter dos recursos e condições de sua obtenção, extingue-se o direito ao gozo da isenção pela pessoa jurídica.

Eventual lucro de entidade recreativa ou esportiva, sem fins lucrativos, originado de exploração de bar ou restaurante, no âmbito de suas dependências e para atendimento de seus usuários, não desvirtua a natureza das atividades da entidade e, assim, não inviabiliza que, desde que cumpra todos os requisitos estabelecidos pelo art. 15, caput e § 3º, da Lei nº 9.532, de 1997, a pessoa jurídica desfrute da isenção do IRPJ estabelecida por esse artigo.

Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), art. 111; Lei nº 9.532, de 1997, arts. 12, § 2º, alíneas “a” a “h”, e 15; Lei nº 9.718, de 1998, art. 10; PN CST nº 162, de 1974.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL

Deste modo, eventuais receitas de serviços que não se enquadrem nas finalidades do estatuto da entidade, desde que prestado a seus associados e não desvirtuem a finalidade da associação, também estão abrangidas pela isenção.

PIS

Em relação a contribuição ao PIS, a Medida Provisória 2.158-35 de 2001, assim dispõem:

Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades:

IV – instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei n^o 9.532, de 1997;

A norma institui a contribuição do PIS à alíquota de 1% sobre a folha de salários em substituição a contribuição incidente sobre o faturamento.

Para o benefício da tributação do PIS sobre a folha de salário, a entidade deve cumprir os mesmos requisitos necessários para direito a isenção do IRPJ e da CSLL.

Cumprindo esses requisitos, e não desvirtuando a natureza de suas atividades e de seus recursos, a associação fará jus ao recolhimento do PIS pela folha de salário em substituição a contribuição incidente sobre o faturamento.

Neste sentido já se pronunciou a Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta DISIT/SRRF08 nº 196, de 30 de agosto de 2013:

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep

ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS.

As instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos, desde que cumpram todos os requisitos estabelecidos pelo art. 15, caput e § 3º, da Lei nº 9.532, de 1997, não estão sujeitas à incidência da contribuição para o PIS/Pasep sobre seu faturamento, e se sujeitam à incidência dessa contribuição com base na folha de salários, à alíquota de 1% (um por cento).

Dispositivos Legais: MP nº 2.158-35, de 24/08/2001, art. 13, inciso IV; Lei nº 9.532, de 1997, arts.12 a 15; IN SRF nº 247, de 21/11/2002, arts. 9º e 47.

COFINS

Em relação a contribuição a COFINS, a Medida Provisória 2.158-35 de 2001, assim dispõem:

Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1^o de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas:

X – relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13. (Grifou-se.)

A norma concede isenção à contribuição à COFINS para as receitas obtidas das atividades próprias da entidade.

Aqui, ao contrário das outras isenções, o benefício se aplica ao tipo da receita auferida pela entidade. As receitas abrangidas pela isenção são aquelas próprias da associação, que não ultrapassem a órbita do objeto social da entidade, tais como

mensalidades e anuidades sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao custeio e manutenção da entidade.

Receitas obtidas com aluguel de imóveis, prestação se serviços, comissões e outros, estão sujeitos a incidência da contribuição à COFINS em regime não – cumulativo à alíquota de 7,6%.

Neste sentido já se pronunciou a Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta DISIT/SRRF08 nº 196, de 30 de agosto de 2013:

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins

ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. ISENÇÃO. ATIVIDADES PRÓPRIAS.

O art. 14, X, da MP nº 2.158-35, de 2001, não instituiu isenção de Cofins para as entidades a que se reporta, mas unicamente para as receitas das atividades próprias dessas entidades.

As receitas das atividades próprias das instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e das associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos, estão isentas da Cofins, desde que tais entidades cumpram todos os requisitos estabelecidos pelo art. 15, caput e § 3º, da Lei nº 9.532, de 1997.Consideram-se receitas das atividades próprias aquelas que não ultrapassam a órbita dos objetivos sociais das entidades sem fins lucrativos, alcançando especialmente as receitas tipicamente auferidas, tais como: doações, contribuições, inclusive a sindical e a assistencial, mensalidades e anuidades recebidas de profissionais inscritos, de associados, de mantenedores e de colaboradores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao custeio e manutenção daquelas entidades e à execução de seus objetivos estatutários.

Essa isenção não alcança as receitas que são próprias de atividades de natureza econômico-financeira ou empresarial, como as receitas auferidas com exploração de estacionamento de veículos; aluguel de imóveis; sorteio e exploração do jogo de bingo; comissões sobre prêmios de seguros; prestação de serviços e/ou venda de mercadoria, mesmo que exclusivamente para associados; aluguel ou taxa cobrada pela utilização de salões, auditórios, quadras, piscinas, campos esportivos, dependências e instalações; venda de ingressos para eventos promovidos pelas entidades; e receitas financeiras.

As receitas decorrente das atividades não próprias das entidades sem fins lucrativos em pauta estão sujeitas à incidência da Cofins em regime não – cumulativo, à exceção de específicas receitas que sejam contempladas por disposições do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, determinando sua sujeição ao regime cumulativo.

Dispositivos Legais: Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; MP nº 2.158-35, de 2001, arts. 13, IV, e 14, X; Lei nº 10.833, arts. 1º, § 3º, I, e 10; Lei nº 9.532, de 1997, arts.12 a 15; IN SRF nº 247, de 2002, art. 47, § 2º. (Grifou-se.)

Importante ressaltar, que para o benefício de isenção da COFINS, a entidade deve cumprir também os mesmos requisitos necessários para direito a isenção do IRPJ e da CSLL, previstos no art. 15, caput e §3º da Lei nº 9.532/97.

ISS

Dentro de suas finalidades, as associações podem realizar feiras, eventos, rodadas de negócios, consultas de cadastros, cursos, treinamentos e promoções em favor de seus associados, e somente em favor destes.

A prestação destes serviços aos associados não pode ser interpretada como fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, como querem algumas prefeituras.

Ainda que estas atividades constem da Lista Anexa da Lei Complementar 116/2003, a prestação de serviço pela Associação à seus Associados carece do elemento econômico, lucro.

A Associação não presta serviços a seus associados com finalidade de lucro, mas de cumprimento de seu objeto social. Eventuais valores cobrados dos associados são necessários para cobrir os custos dos serviços.

Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. ISS. ASSOCIAÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS. COBRANÇA DE INGRESSOS EM FESTA. CLUBE DA CMTC – COMPANHIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES COLETIVOS. NÃO SE PODENDO EQUIPARA-LAS AS EMPRESAS PROFISSIONAIS, PORQUE A VENDA DE INGRESSO A BAILES PROMOCIONAIS DA ASSOCIAÇÃO NÃO TEM ESSA CARACTERISTICA, INEXIGIVEL O ISS.

RECURSO NÃO CONHECIDO.

(REsp 21.531/SP, Rel. Ministro HÉLIO MOSIMANN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/1993, DJ 31/05/1993, p. 10653)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ISS. ASSOCIAÇÃO COOPERATIVA SEM FIM LUCRATIVO. ATIVIDADE DE INTERMEDIAR A CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DIRETAMENTE POR SEUS COOPERADOS. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS. MANUTENÇÃO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO.

As cooperativas prestadoras de serviços, organizadas sem fins lucrativos, não estão obrigadas ao recolhimento do ISS, uma vez que os verdadeiros contribuintes são os seus associados.

(TJPR – 14ª C.Cível – ACR – 281104-5 – Curitiba – Rel.: Luiz Antônio Barry – – J. 23.11.2005)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ISS – ISENÇÃO – CLUBE DOS DIRETORES LOJISTAS – ASSOCIAÇÃO DE CLASSE – CLT, ART. 511 E PARÁGRAFOS – VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – DISSÍDIO PRETORIANO NÃO COMPROVADO – RISTJ, ART. 255 E PARÁGRAFOS – LEI 8.038/90.

– O CDL, realizando atividades de fins não lucrativos, destinados a atender seus próprios sócios, visando a realização de suas finalidades estatutárias não está sujeito à incidência do ISS.

– Constitui o CDL uma associação de classe, reunindo integrantes que exercem a mesma atividade econômica e social, os quais se beneficiam com as vantagens pecuniárias dos serviços prestados pela entidade, em cumprimento às determinações estatutárias.

– Dissídio jurisprudencial que coleciona acórdãos fincados em matéria de natureza constitucional, não se presta à comprovação da divergência interpretativa, como determina a legislação de regência.

– Recurso especial não conhecido.

(REsp 61.926/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2001, DJ 15/04/2002, p. 187)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA “A” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. MERA INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS SUPOSTAMENTE VIOLADOS. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

DEMONSTRAÇÃO. ISSQN. SERVIÇO DE CONSULTA A CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO PRESTADO POR CÂMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS APENAS A SEUS ASSOCIADOS. AUSÊNCIA DE LUCRO. NÃO INCIDÊNCIA. NATUREZA DA ATIVIDADE VERIFICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME. SÚMULA 7/STJ.

Discute-se nos autos a incidência de ISSQN sobre serviço de consulta a cadastros de proteção ao crédito prestado pela Câmara de Dirigentes Lojistas de Caxias do Sul, associação civil sem fins lucrativos, a seus associados. (…)

Conforme delineado pelas instâncias ordinárias, a Câmara de Dirigentes Lojistas de Caxias do Sul é uma associação cujos serviços destinam-se a atender seus próprios sócios, os diretores de lojas, sem objetivo de lucro, mas visando a realização de seus objetivos, tal como previsto em seu estatuto.

“O CDL, realizando atividades de fins não lucrativos, destinados a atender seus próprios sócios, visando a realização de suas finalidades estatutárias não está sujeito à incidência do ISS” (REsp 61.926/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2001, DJ 15/04/2002, p. 187)

Verificado pelo Tribunal de origem que não há, in casu, distribuição de lucros nem dividendos na prestação de serviços pela CDL aos seus associados, tampouco prestação de serviços a terceiros no período em discussão, o que eventualmente poderia descaracterizar a natureza associativa do CDL, não se configura o fato gerador do ISS.

Para chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias seria necessário o reexame de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp 1338554/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 13/05/2015) (Grifou-se.)

Nessa mesma linha é o entendimento da Prefeitura Municipal de São Paulo, conforme Solução DE Consulta SF/DEJUG nº 50, de 27 de julho de 2012:

SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS

SUBSECRETARIA DA RECEITA MUNICIPAL

DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO

SOLUÇÃO DE CONSULTA SF/DEJUG Nº 50, DE 27 DE JULHO DE 2012

DOC-SP de 02/08/2012 (nº 144, pág. 14)

EMENTA:

ISS. Associação sem fins lucrativos. Serviços prestados a associados e não associados.

O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO, no uso de suas atribuições legais, em especial à vista dos artigos 73 a 78 da Lei 14.107, de 12 de dezembro de 2005 e em conformidade com o que consta nos autos do processo administrativo nº. 2012-0.162.215-4;

ESCLARECE:

A consulente, regularmente inscrita no CCM – Cadastro de Contribuintes Mobiliários sob os códigos de serviço 03115, 03751 e 07161, é entidade sem fins lucrativos que tem por finalidade representar os interesses de seus associados, empresas que atuam no segmento de tecnologia aplicada ao comércio, visando, dentre outras ações, promover estudos, cursos, palestras, seminários, simpósios, exposições, treinamento de pessoal, orientação e assessoramento do interesse dos associados.

Declara que em decorrência de seu objetivo social, a entidade promove, tanto para associados, como para não associados, as seguintes atividades: seminários, cursos, palestras, congressos, dentre outras.

Alega que as fontes de recursos da entidade são oriundas de contribuições associativas pagas pelos próprios associados, bem como da receita obtida com os cursos, palestras e treinamentos ministrados aos mesmos e a terceiros.

Afirma, ainda, que o art. 61 da Lei nº 6.989/1966 confere isenção a entidades sem fins lucrativos.

Diante do exposto, indaga:

Há incidência de ISS sobre os serviços prestados pela AFRAC?

Podemos utilizar as hipóteses de isenção, ou qualquer outra hipótese de não incidência do ISS?

Quais os procedimentos a serem adotados para fazer jus a esse benefício, em caso afirmativo da questão anterior?

Quais os fundamentos normativos que corroboram as questões supracitadas?

De acordo com o entendimento consagrado em diversas consultas no âmbito do anterior Departamento de Rendas Mobiliárias e do atual Departamento de Tributação e Julgamento, os serviços prestados por associações sem fins lucrativos aos seus associados não são tributáveis pelo ISS, desde que se enquadrem entre aqueles descritos em seus objetivos sociais.

Esta não incidência de ISS independe da existência de Lei Municipal que conceda isenção. (…)

Já os serviços prestados a terceiros não associados sofrem incidência do imposto.

Embora os objetivos institucionais não prevejam aferição de lucro, se a entidade prestar serviços desvinculados de seus objetivos estará sujeita ao ISS e às obrigações acessórias pertinentes.

No caso de prestação de serviços para associados poderá ser emitida Nota Fiscal de Serviços Eletrônica – NFS-e ou outro documento autorizado pela Administração Tributária Municipal, indicando que se trata de serviço não tributável, nos termos do Decreto nº 53.151, de 17 de maio de 2012.

Na prestação de serviços para não associados deverá ser emitida Nota Fiscal de Serviços Eletrônica – NFS-e ou outro documento autorizado pela Administração Tributária Municipal, nos termos do Decreto nº 53.151, de 17 de maio de 2012.

A consulente deverá manter o registro atualizado de todos os seus associados, o qual deverá ser exibido à fiscalização quando solicitado.

O art. 61 da Lei nº 6.989, de 29 de dezembro de 1966, foi revogado pelo art. 50 da Lei nº 14.256, de 29 de dezembro de 2006.

A consulente deverá, ainda, promover a inclusão no Cadastro de Contribuintes Mobiliários – CCM do código de serviço 05762 – Outros serviços de instrução, treinamento, orientação pedagógica e educacional, avaliação de conhecimentos de qualquer natureza, correspondente ao item 8.02 da lista de serviços constante do art. 1º da Lei 13.701, de 24 de dezembro de 2003. (Grifou-se.)

Denota-se que a Prefeitura Paulista entende que a isenção do ISS para as associações nos serviços prestados para seus associados independe de previsão em Lei Municipal.

Contudo, destaca que se o serviço for prestado para não associado, ainda que não vise lucro, há a incidência do ISS, pois esta atividade está desvinculada de seus objetivos sociais.

Assim, quando a associação presta serviço previsto em seu estatuto em favor de seus associados, não há incidência do ISS, contudo, se o serviço for prestado para não associados é devido o ISS.

Importante destacar que em qualquer hipótese deve ser emitida a nota fiscal da prestação de serviços, por se tratar de obrigação acessória. Nos casos de prestação de serviço ao associado deve ser indicado que se trata de serviço não tributável, e em caso de serviço prestado ao não associado deve se cumprir a legislação municipal, indicando a alíquota e o valor do tributo.

Vale destacar que para gozarem da característica de associação sem fins lucrativos e terem direito as isenções tributárias, as entidades não podem remunerar seus diretores e não podem distribuir lucros entre seus associados.

Ainda, o superávit apurado em suas contas deve ser destinado integralmente à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais.

É importante ainda que cada Associação verifique a legislação tributária do Município, pois em muitos deles há previsão expressa da isenção de tributos na prestação de serviços aos seus associados.

INSS

A contribuição previdenciária ao INSS não goza de nenhum benefício fiscal diferenciado.

Somente as entidades sem fins lucrativos, de caráter filantrópico que prestam serviços gratuitos de assistência social, saúde ou educação a pessoas carentes, que sejam certificadas pelo Ministério da Assistência Social e Combate à Fome, Ministério da Saúde e Ministério da Educação, e cumpram os requisitos da Lei nº 12.101/2009, terão direito a isenção das contribuições previdenciárias.

Como as Associações Comerciais não se enquadram nesta hipótese, é devido o recolhimento da contribuição previdenciária sobre a folha de salário á alíquota de 20%, sobre os valores pagos a seus empregados.

Além da contribuição previdenciária, incide sobre a folha de salário a contribuição de Risco Ambiental de Trabalho (RAT), que tem sua alíquota definida de acordo com o CNAE da atividade principal desenvolvida pela pessoa jurídica.

O CNAE que melhor se adéqua a atividade de associação comercial é o CNAE 9411-1/00 – Atividades de organizações associativas patronais e empresariais, que compreende as seguintes atividades:

– as atividades das organizações onde os interesses dos membros são o desenvolvimento e prosperidade de empresas ou de ramos comerciais específicos;

– as atividades das organizações, federações e confederações empresariais e patronais, nos níveis nacional, estadual e municipal, centradas na representação (diante de órgãos da administração pública e em negociações trabalhistas) e na comunicação (difusão de informações);

– as atividades das câmaras de comércio e das corporações e organismos similares.

A alíquota do RAT para o CNAE 9411-1/00, definida no Decreto 3.048/99, é de 3%.

Importante ressaltar que sobre o RAT, há a incidência do Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

O FAP é um índice definido ano a ano pelo Ministério da Previdência Social para cada CNPJ, que corresponde ao grau de incidência de incapacidade laborativa de cada empresa.

Este índice pode variar de 0,5 a 2, e é utilizado para multiplicar a alíquota do RAT e definir a alíquota efetiva do RAT que incidirá sobre a folha de salário.

Assim, no caso das Associações Comercias que tem o CNAE 9411-1/00, sendo sua alíquota RAT de 3%, com a aplicação do multiplicador FAP a alíquota ajustada do RAT pode ser de no mínimo 1,5% e no máximo 6%.

Por exemplo, podemos ter 3 Associações com os seguintes índices FAP: a) 0,5; b) 1,22; c) 1,88.

Aplicando o multiplicador FAP para cada uma dessas Associações, termos as seguintes alíquotas do RAT Ajustado:

3% (RAT) x 0,5 (FAP) = RAT Ajustado 1,5%;

3% (RAT) x 1,22 (FAP) = RAT Ajustado 3,66%;

3% (RAT) x 1,88 (FAP) = RAT Ajustado 5,64%;

Desta forma, cada Associação pode ter um índice FAP diferente, o que impacta em uma alíquota RAT maior ou menor.

O índice FAP deve ser consultado no site do Ministério da Previdência Social.

Além da contribuição previdenciária patronal (INSS 20%), e do RAT, também incide sobre a folha de salários as contribuição ao Sistema S e o Salário Educação à alíquota de 5,8%, e o FGTS à alíquota de 8%.

Deste modo, sobre a folha de salários são devidos os seguintes tributos:

– INSS à alíquota de 20%;

– RAT à alíquota de 3%, que pode variar entre 1,5% à 6%;

– Contribuição a terceiros (Sistema S e Salário Educação) à alíquota de 5,8%;

– Contribuição ao FGTS à alíquota de 8%;

– PIS alíquota de 1% (benefício fiscal descrito acima).

Diante do exposto, por serem associações sem fins lucrativos, as Associações Comerciais gozam de benefícios fiscais que reduzem significativamente sua tributação.

Ressaltamos que para fazer jus a estes benefícios é essencial que mantenham a correta escrituração fiscal de suas receitas, devidamente documentadas, cumpram as obrigações fiscais acessórias e demais condições legais para o gozo de isenções.

Ainda, é importante que as atividades desenvolvidas pela associação estejam devidamente inseridas em seu estatuto, para que suas atividades não se desvirtuem de seu objeto social, mantendo uma lógica entre as receitas obtidas e seu estatuto social, bem como, em todos os casos, mantendo vínculos de relacionamentos exclusivamente com seus associados.

É nosso posicionamento.

Alziro da Motta Santos Filho – Advogado especializado em Direito Processual Civil, pelo Instituto Brasileiro de Ensino Jurídico – IBEJ; especializado em Gestão em Direito Empresarial pela FAE Business School; e Legal Law Master – LLM, Direito Empresarial, pelo IBMEC – RJ. Sócio do escritório Motta Santos e Vicentini Advogados Associados e responsável jurídico para assuntos de Bureau de Crédito da Base Centralizadora Faciap de Proteção ao Crédito – BCF.

Paulino Mello Júnior, advogado pós-graduando em Auditoria Integral, coordenador Tributário do Escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados e assessor jurídico da Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Estado do Paraná – FACIAP.

PARECER – POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES OS CONTRIBUINTES EM DÉBITO COM TRIBUTOS MUNICIPAIS

Trata-se o presente de análise jurídica acerca da possibilidade de inscrição em cadastro de inadimplentes dos contribuintes em débito com tributos Municipais, mediante análise de eventual confronto com a Constituição Federal e com o art. 198 do Código Tributário Nacional – CTN.

Para enfrentar satisfatoriamente o tema, deve ser analisada a previsão normativa e o entendimento jurisprudencial acerca do tema.

Prevê o Art. 198 do CTN que é vedada a divulgação pela Fazenda Pública de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo (inclui-se o contribuinte de impostos) ou de terceiros, hipótese normativa que vedaria a possibilidade de inscrição de contribuintes inadimplentes em cadastros restritivos de crédito.

Dispõe o caput do artigo:

“Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

Contudo, necessário atentar também para o parágrafo 3º deste mesmo artigo, que traz as exceções a esta regra:

3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a

II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;”

Desta forma, se o contribuinte está inscrito em Dívida Ativa, não há vedação por este artigo do CTN de divulgação de suas informações mediante inclusão nos cadastros de inadimplentes.

Com relação ao argumento de afronta à Constituição Federal, a Confederação Nacional da Indústria – CNI ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5135, cujo objetivo era afastar a vigência da norma que permite o protesto das certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas, prevista no art. 1º da Lei 9492/1997, que define a competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências. Prevê em seu artigo primeiro:

“Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012)”

Contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi pela improcedência da ação, destacando que o protesto de CDA tem se mostrado um meio muito eficaz de cobrança e um meio mais brando do que a execução fiscal, que autoriza a constrição de bens e bloqueio de dinheiro dos devedores.

O Plenário seguiu o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, e acolheu também sua proposta de tese para o julgamento. A tese fixada foi: “O protesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”

Constitucional a possibilidade de Protesto de Certidão de Divida Ativa, por sua vez, o entendimento jurisprudencial também converge para a possibilidade de inscrição do nome de contribuintes em cadastros de restrição ao crédito. Como se verifica nos seguintes trechos de julgados:

“Se houve a inscrição em dívida ativa, presume-se que o crédito é liquido, certo e exigível, não sendo demais atribuir-lhe maior confiabilidade do que os demais títulos de crédito, pois submetido previamente ao crivo do contraditório. Destarte, se os demais títulos de crédito podem ser protestados (o que gera restrição ao crédito), não vejo motivos para a certidão de dívida ativa não ser protestada. Por outro lado, no caso, não é relevante que o crédito perseguido não seja de natureza tributária. Isso porque, após o crédito ser inscrito em dívida ativa, tanto o decorrente de obrigação tributária, quanto o decorrente de obrigação não tributária, recebem o mesmo tratamento. A diferenciação existe para classificar a entrada do crédito (receita) no ente federativo.

(…)

Se o protesto, em tal contexto, não é vedado, seria um contrassenso obstar que o credor, previamente à propositura da execução fiscal, levasse o nome do inadimplente aos órgãos restritivos, como SPC e SERASA, porque se trata de uma via eficaz de recuperação extrajudicial da dívida e que pode dar importante contribuição à redução significativa do número de processos em curso no judiciário brasileiro.”

(Agravo de Instrumento n. 2013.034281-2, de São Lourenço do Oeste Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva)

No mesmo sentido é o posicionamento do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997. INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O “II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO”. SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei 6.830/1980.

Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas “entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas”.

Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão.

No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer “títulos ou documentos de dívida”. Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais.

Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado.

Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública.

Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/1988) e da imparcialidade.

São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito.

A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança extrajudicial.

A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o “Auto de Lançamento”, esse sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo.

A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento, etc.).

O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve “surpresa” ou “abuso de poder” na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio.

A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto.

A Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o “II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo”, definiu-se como meta específica para dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional a “revisão da legislação referente à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo”.

Nesse sentido, o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às obrigações alimentares.

A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a publicização do Direito Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitação do direito de propriedade, outrora valor absoluto, ao cumprimento de sua função social) e, por outro lado, a privatização do Direito Público (por exemplo, com a incorporação – naturalmente adaptada às peculiaridades existentes – de conceitos e institutos jurídicos e extrajurídicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de sistemas de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços).

Recurso Especial provido, com superação da jurisprudência do STJ. (REsp n. 1.126.515/PR, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 3-12-2013).

Desta feita, com respaldo no entendimento jurisprudencial supracitado, entende-se pela possibilidade de protesto das CDA e, consequentemente, também a inclusão dos contribuintes inadimplentes e inscritos em dívida ativa, nos cadastros restritivos de crédito.

Conclui-se, dentro da viabilidade jurídica, ao que este parecer se propôs analisar, sobre a possibilidade da inscrição dos contribuintes em cadastros de inadimplentes, quando já inscritos em Dívida Ativa.

É o que tínhamos para o momento, sendo que nos colocamos à disposição para auxiliar no que for necessário.

Alziro da Motta Santos Filho – Advogado especializado em Direito Processual Civil, pelo Instituto Brasileiro de Ensino Jurídico – IBEJ; especializado em Gestão em Direito Empresarial pela FAE Business School; e Legal Law Master – LLM, Direito Empresarial, pelo IBMEC – RJ. Sócio do escritório Motta Santos e Vicentini Advogados Associados e responsável jurídico para assuntos de Bureau de Crédito da Base Centralizadora Faciap de Proteção ao Crédito – BCF.

Caroline Alessandra Taborda dos Santos – Advogada responsável pelo Jurídico da Faciap.

EXTINÇÃO DO IPVA, UMA QUESTÃO DE JUSTIÇA

Em tempos de discussão sobre a reforma tributária, é importante trazer ao debate a necessidade de se extinguir o Imposto Sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) e corrigir uma injustiça tributária.

O Brasil adota a tributação clássica em que os impostos devem incidir sobre a renda, propriedade ou sobre o consumo. Os veículos automotores são bens de consumo, pois se deterioram a médio e longo prazo. Inclusive são assim tratados em nosso sistema tributário, já que em sua produção e venda incidem ICMS e IPI.

De outro lado, o IPVA, como consta em sua nomenclatura, é um imposto sobre a propriedade. Por serem tributados como bens de consumo, os veículos automotores não podem ser taxados também sobre a propriedade. Esta dupla tributação é injusta ao contribuinte. Se considerarmos que um bem de consumo pode ser tributado pela propriedade, em um raciocínio inverso, sobre os imóveis poderiam incidir, além do IPTU, o ICMS e o IPI. O que não ocorre.

Os veículos automotores são essenciais para as atividades do dia a dia e seu uso e manutenção geram diversos outros impostos, como os que incidem sobre combustíveis e peças, por exemplo. A injustiça fica ainda mais clara quando se verifica que o IPVA incide sobre veículos de transporte como caminhões, carros de aluguel, os utilizados na frota de empresas e até mesmo os usados por pessoas que dependem do veículo para terem renda, como é o caso do Uber.

Quando o IPVA foi instituído, em 1985, para substituir a Taxa Rodoviária Única (que era destinada ao sistema de transportes), tinha-se a ideia de que os veículos automotores eram patrimônios de pessoas ricas. Contudo esta não é mais a realidade brasileira. A grande maioria das famílias possui ao menos um carro, e muitas delas dependem dele para trabalhar.

Na contramão, bens de luxo como barcos, iates, helicópteros e aviões não sofrem tributação do IPVA, ainda que se enquadrem no conceito de veículo automotor. Isso fere o princípio da capacidade contributiva, pois quem pode adquirir bens de luxo, tem maior capacidade de pagar impostos do que o assalariado que adquire um carro em prestações a perder de vista, comprometendo sua renda familiar.

Os defensores da manutenção do IPVA argumentam que o tributo é essencial para a manutenção de ruas e rodovias. Ocorre que, por se tratar de um imposto, a receita do IPVA não é vinculada a nenhuma contraprestação do poder público. Ao contrário do que muitos acreditam, o valor arrecadado com o IPVA não é destinado para a manutenção de ruas e rodovias. A receita é repartida entre Estado e Municípios e pode ser utilizada para qualquer fim.

Segundo informações da Secretaria de Estado da Fazenda Pública do Estado do Paraná, no ano de 2016 o governo arrecadou com o IPVA mais de R$ 3,22 bilhões. No ano de 2017, estima-se que o valor ultrapasse R$ 3,38 bilhões. Se esse dinheiro fosse investido na manutenção de ruas e rodovias, a malha viária do Estado certamente estaria em melhores condições, com as principais estradas duplicadas. Inclusive, não haveria a necessidade de pedágios.

No mundo há poucos países que tributam a propriedade de veículos e, quem o faz, tem o intuito de fomentar o consumo e reduzir os impactos ambientais dos veículos. Em Portugal, por exemplo, em 2007, foi criado o Imposto Único de Circulação (IUC) que é calculado não sobre o valor do veículo, mas sobre a quantidade de gás carbônico emitido. Ainda, o tributo é mais elevado para carros mais velhos, o que incentiva a renovação da frota, estimulando a economia.

Claro que este modelo também não seria o mais apropriado para a realidade brasileira, haja vista que os carros populares custam em média mais de 40 salários mínimos, o que dificulta o acesso a veículos mais novos por grande parte dos brasileiros. Ainda, carros híbridos e com sistema start/stop, menos poluentes, custam mais de R$ 100.000,00. A utilização do modelo português iria onerar as classes mais baixas.

Porém, manter a tributação sobre a propriedade de veículos automotores remete ao pensamento arcaico de que quem tem carro é rico. O automóvel é hoje o principal instrumento de trabalho de várias categorias de profissionais, como corretores, vendedores externos, motoristas do Uber e transportadores autônomos. A extinção do IPVA é uma questão de justiça.

Paulino Mello Júnior

OS REAIS MOTIVOS DA PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 255 (ALTERAÇÃO DO ART. 135 DA CF)

OS MOTIVOS POR TRÁS DA PEC DOS CARTÓRIOS

Encontra-se em tramitação junto a CCJ da Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda Constitucional de nº 255, que sugere a alteração do art. 135 da Constituição Federal no que se refere a atividade desempenhada pelos cartórios no país.

Ao final da PEC, há a justificativa para mudança do texto constitucional, cuja intenção seria a louvável tarefa de auxiliar na melhoria e aperfeiçoamento do serviço notarial; combater a falta de registro dos atos da vida civil; colocar fim nas demandas judiciais que abarrotam os tribunais com discussões sobre a titularidade das serventias; e a participação de representantes dos cartórios junto ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Contudo, o que realmente a PEC pretende é bem mais impactante na sociedade. O que ela propõe, entre outros, é que os cartórios passem a ter o monopólio da atividade de recuperação de crédito, além do recebimento de informação de inadimplência, formalização inicial e demais atos, tais como a comunicação aos devedores e divulgação a terceiros.

Essa alteração traria incontáveis prejuízos à sociedade como um todo. Ela dificultaria ao credor conhecer a situação financeira do tomador de crédito e avaliar sua capacidade de assumir e cumprir novas obrigações financeiras, sendo o protesto o único meio hábil de recuperação de crédito em caso de inadimplência.

E para o pequeno comerciante que tem nos registros de dívidas o seu único meio de analisar o perfil do consumidor, essa proposta acaba com a possibilidade de vender no crediário. O consumidor também sairia prejudicado porque a medida tornaria mais burocrática e onerosa a regularização da dívida. Isso porque o obriga a se deslocar até o cartório responsável pela inscrição da dívida, o que geraria o pagamento de custas cartorárias, independente da regularização da dívida direto com o credor.

O mercado e os consumidores estarão expostos à inadimplência, já que as referidas informações não ficariam disponíveis durante o período necessário para a convalidação do protesto. O mercado de crédito não conseguiria distinguir os bons dos maus pagadores, e assim fornecer condições diferenciadas de crédito, atingindo o preconizado bem comum, além do interesse público maior de garantir a segurança nas relações creditícias.

Para o comércio, o atual procedimento dos cadastros de proteção ao crédito é ágil e basta a simples consulta via internet. Para o consumidor é necessário apenas à regularização da dívida (pagamento, acordo, novação, etc.) para a exclusão da informação nos cadastros de proteção ao crédito.

Em uma sociedade de consumo, onde os elos que formam sua corrente tem estrita ligação com o crédito ofertado, o montante tomado e a capacidade de honrá-lo, dificultar e onerar o acesso a essas informações trará certamente o superendividamento do consumidor e o encarecimento desse crédito. A sociedade de forma geral sairá prejudicada.

Outro ponto que vem causando desconforto é a inclusão de representantes de serventia notarial para compor o Conselho Nacional de Justiça. Essa inclusão, a nosso ver, traria uma interferência indevida de outra categoria nas discussões sobre o Judiciário e a magistratura, já que o CNJ é um órgão de controle administrativo do Poder Judiciário.

A justificativa para alteração, com base na frequência com que o Poder Judiciário é acionado para decidir sobre questões envolvendo o trabalho dos cartórios, obrigaria, sob essa lógica, que toda a sociedade civil tivesse garantido um representante junto ao referido conselho, haja vista as diversas demandas envolvendo as mais diferentes áreas de atuação da sociedade.

Como as regulamentações especificas dos cartórios são feitas pelo Tribunal de Justiça estadual e seus presidentes já fazem parte do CNJ, nos parece que os cartórios já possuem sim representantes capazes de debater e contribuir para a solução dos problemas que envolvem as serventias.

Com isso, nos parece que não há necessidade de alteração do texto constitucional para incluir os artigos propostos, devendo as normas existentes sobre os temas debatidos continuarem a ser aplicadas sem alteração.

Adriana Glück Camargo

Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Ensino Jurídico (IBEJ) e Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR-1998). Inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, seção do Paraná, sob o n° 26.098.

Advogada atuando na área de Direito Empresarial. Presta assessoria à Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Estado do Paraná – FACIAP.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

STF DECIDE EXCLUIR O ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

No dia 15 de março de 2017 o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

As empresas optantes pelo Lucro Real e pelo Lucro Presumido são obrigadas ao recolhimento do PIS e da COFINS sobre o faturamento. O debate judicial se referia justamente sobre a interpretação do que compreende o termo “faturamento”, prescrito no art. 195, da Constituição Federal.

A Receita Federal entendia que faturamento correspondia ao total das receitas recebidas pela empresa, inclusive o ICMS destacado na nota fiscal, haja vista o disposto nas Leis do PIS e da COFINS, que considera faturamento toda a receita obtida pela empresa, independente de sua denominação ou classificação contábil. Com isso, o ICMS era tributado pelo PIS e pela COFINS.

No julgamento do RE nº 574.706, por maioria, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que “só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal”.

Com esta decisão as empresas optantes pelo Lucro Real e pelo Lucro Presumido, poderão excluir o ICMS do faturamento para então calcular o valor devido do PIS e da COFINS.

Importante destacar que a União pediu a modulação dos efeitos desta decisão. Modulação dos efeitos é quando o STF determina a partir de que momento a decisão terá validade.

Por meio de recurso a União pede que a decisão do STF passe a valer somente em janeiro de 2018, ou seja, quer que as empresas continuem a recolher o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo durante todo o ano de 2017, sem direito a recuperar os valores pagos no passado.

Pelo pronunciamento dos Ministros durante o julgamento dificilmente este pedido será acolhido. O julgamento ainda não tem data marcada, mas pode ocorrer a qualquer dia, a partir da semana que vem.

Contudo, em decisões recentes, o STF vem aplicando a modulação dos efeitos da seguinte forma: A decisão tem validade imediata, ou até futura, porém fica resguardado o direito das empresas recuperarem os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, desde que tenham ação judicial em trâmite, tratando deste assunto, até a data do julgamento da modulação dos efeitos, que, no caso em tela ainda não ocorreu.

Assim, para que seja resguardado o direito das empresas de recuperar os valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos, é necessário propor ação judicial para assegurar este direito antes da decisão de modulação dos efeitos.

Importante destacar que, ainda que a decisão seja referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o mesmo raciocínio se aplica ao ISS que também compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ainda, esta decisão poderá ter impacto também nas discussões judiciais sobre a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da CPRB (Contribuição Previdenciária SOBRE a Receita Bruta), da CSLL e do IRPJ.

Paulino Mello Junior

Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa (UEPG – 2008). Inscrito na OAB/PR nº 46.739.Pós-graduando em Auditoria Integral pela Universidade Federal do Paraná – UFPR.