Autor: Guilherme Souza

Revogação de decreto que reduziu PIS e Cofins: entenda o imbróglio

Uma revogação de decretos por parte do atual governo abre margem para ações por parte dos contribuintes.

Em 30 de Dezembro de 2022, o presidente em exercício, Hamilton Mourão, assinou um decreto que reduzia as alíquotas de PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras.

O decreto foi revogado no início de janeiro pelo atual presidente, Luiz Inácio Lula da Silva.

A controvérsia ocorre devido ao princípio de anterioridade nonagesimal, segundo o qual qualquer alteração legal que crie ou aumente tributos só pode produzir efeitos 90 dias após sua publicação.

A revogação do decreto pode ser entendida como um aumento de tributos, o que gera um imbróglio – e abre margem para um grande volume de ações.

E não se trata de uma alteração pequena: as medidas do governo anterior baixaram a alíquota do PIS/Pasep de 0,65% para 0,33% e a da Cofins de 4% para 2% (o que geraria um impacto de aproximadamente R$5,8 bilhões nas contas públicas).

O princípio da anterioridade é estabelecido pela Constituição Federal em seu artigo 150, III, alínea c, com o objetivo de proteger os contribuintes contra anomalias fazendárias que costumam ser praticadas no início e no fim do exercício financeiro.

Para dar base jurídica à revogação, o atual governo invocou o instituto da repristinação, que trata da validade de uma lei que é revogada por uma norma anterior. Nesse caso, a revogação do decreto não seria um aumento de tributos, e sim um retorno ao estado anterior. Para embasar este entendimento, porém, é necessário questionar a constitucionalidade ou a legalidade do decreto revogado.

Diante de todo este cenário, o entendimento que mais prevalece entre especialistas é o de que deve ser respeitado o intervalo de 90 dias até que a revogação do decreto produza efeito.

O contribuinte que entender que foi violada sua garantia constitucional pelo novo governo pode, portanto, entrar com medida judicial. Contudo, é recomendado que se aconselhe com especialistas em direito tributário.

STF: ITBI não incide sobre empresa administradora de bens próprios

A incidência ou não do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de bens ao capital social de pessoa jurídica com o objetivo de exercer atividade imobiliária é motivo de debate no âmbito jurídico.

As discussões são feitas a partir do artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal, e dos artigos 36 e 37, §1º e §2º, ambos do Código Tributário Nacional.

No artigo 156 da CF, consta que o ITBI

“não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

No artigo 36 do CTN, está disposto que

“o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.”

Por fim, temos o artigo 37 do CTN:

“O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição.”

No caso de integralização de bens imóveis no capital social da empresa, quando esta é administradora de bens imóveis, a imunidade do ITBI permanece? De acordo com o STF, sim.

Tal entendimento ficou patente no voto do ministro Alexandre de Moraes no Recurso Extraordinário 796.376 de Santa Catarina:

“A esse respeito, o já mencionado professor Harada esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica na realização de capital social, que está na primeira parte do inciso I do §2º, do artigo 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.”

O caso não se encontra pacificado na jurisprudência, portanto, as empresas administradoras de bens imóveis precisam ingressar com ações junto ao Poder Judiciário para obter a imunidade do ITBI.

20 ANOS DE MSV – Motta Santos & Vicentini Advocacia Empresarial

07/10/2002 – Quanta água passou por debaixo da ponte desde essa data até hoje. Quantos clientes atendemos, quantos colaboradores tivemos, quantas pessoas ajudamos e quantos problemas solucionamos e, principalmente, quanto mudamos!

Nessas datas inteiras, somos levados a lançar um olhar para o caminho que percorremos e outro para o caminho que estamos percorrendo. Como éramos, onde estamos e para onde estamos rumando.

Um primeiro sentimento que nos vêm à mente é orgulho do que foi construído, das alianças fraternais que foram formadas, das pessoas que passaram por nossas vidas e dos clientes que tivemos orgulho de sermos depositários de confiança.

Primeiro, pensamos nos colaboradores que por aqui passaram, sem os quais não teríamos certamente percorrido um ano de caminhada. Fica o arrependimento de não termos feito uma relação de cada um deles para poder rememorar neste dia o que cada um nos trouxe de bom, de aprendizado e de colaboração. Esperamos  ter deixado em cada um deles um pouco do que sentimos e do que somos: comprometidos, esforçados, destemidos, resilientes e com uma imensa vontade de crescer intelectualmente, profissionalmente e como pessoas. A todos eles, muito obrigado por terem passado um trecho de suas vidas conosco.

Já aos colaboradores atuais, sócios, advogados, pessoal da área administrativa, estagiários, hoje é nosso dia. Comemoremos juntos, pois vocês fazem parte dessa caminhada e temos muito orgulho de vê-los diariamente, se dedicando para atingirmos todos juntos nos nossos objetivos comuns.

Também nos vêm à lembrança todos os clientes que estiveram conosco nessa caminhada. Eles são a razão maior de nossa existência. Aliás, existimos por causa deles e para eles. Estes sim, temos todos registrados em nossas retinas. Dos vários e mais diversos casos que já tivemos, extraímos experiências, aprendizados e o mais importante: cautela. Não existe causa ganha e nem causa perdida. Lute até o fim se quiser ter surpresas boas.

Essa caminhada nos trouxe até aqui, com nossos colaboradores atuais e nosso grande orgulho: os clientes que atendemos. Eles formam o que somos hoje e indicam para onde estamos indo.

Mudamos, corrigimos a rota e nos readaptamos. Algo extremamente necessário numa caminhada de 20 anos, com esperança de termos pelo menos outros vinte pela frente. Hoje estamos voltados para uma advocacia empresarial, de trato mais sensível, com grandes interesses envolvidos. Nos voltamos para a área consultiva, dada à exaustão da população em relação ao poder judiciário, infelizmente lento e pouco assertivo.

O antigo direito comercial, hoje chamado de Direito Empresarial nos puxou e hoje trabalhamos com planejamento tributário, recuperação tributária, estruturação de negócios, contratos empresariais, sucessão patrimonial e societária, além de planejamento sucessório. Temas que no início eram inimagináveis para nós. Mas olhando atualmente vemos que fomos tragados para esse trabalho, como se fosse nosso destino. E com enorme prazer e mentes abertas para o constante aprendizado, exercemos com leveza, retidão, dedicação e perseverança nosso múnus. Temos orgulho de sermos advogados. Palavra que se confunde com nosso sobrenome.

Data para agradecer pelo que passou, pelo que nos tornamos, por onde estamos e pela força que temos para seguirmos os nossos sonhos. Estamos cheios de planos, de energia e de vontade. Temos o melhor time de nossa história vintenária. Nossos melhores colaboradores e nossos melhores clientes estão hoje conosco. Agradecemos a todos indistintamente pela confiança e contem sempre conosco. Buscamos incansavelmente melhorar a cada dia para melhor servir. Viva a todos vocês que diariamente fazem nosso escritório avançar.

Muito obrigado.

As limitações jurídicas do Planejamento Tributário

Há no Código Tributário Nacional um artigo que, à primeira vista, pode causar certa preocupação aos profissionais de planejamento tributário: trata-se do artigo 116, que autoriza as autoridades administrativas a “desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. (parágrafo único)

O risco de que tal dispositivo pudesse ser usado com a finalidade de invalidar planejamentos tributários voltados à economia fiscal, sob o argumento de se tratar de “ato sem propósito negocial”, motivou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, julgada em abril. A relatora, ministra Cármen Lúcia, acompanhada pela maioria dos ministros do STF, votou pela constitucionalidade da norma.

O voto da ministra ajuda a dissipar preocupações: é legítimo que o contribuinte identifique meios legais para a redução de carga tributária, posto que “a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”.

Não é possível a “autoridade fiscal usurpar competência legislativa, realizando tributação por analogia ou fora das hipóteses legalmente previstas, mediante interpretação econômica”, disse também a ministra.

Cabe também destacar que há amplo amparo legal ao planejamento tributário, como nos direitos constitucionais livre organização/iniciativa e liberdade econômica (artigo 1°, IV, artigo 3°, inciso I e 170 da CF/88), livre concorrência (artigo 170, IV CF/88) e outras previsões ao longo do artigo 5° da CF/88.

Por fim, é importante lembrar que, na ausência de regulamentação da matéria, eventuais autuações baseadas exclusivamente no parágrafo único do artigo 116 do CTN não têm validade jurídica.



DIFAL/ICMS: O QUE ESPERAR DA LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022?

Por Matheus Piccinin*

O Congresso Nacional aprovou, às vésperas do recesso legislativo, o Projeto de Lei Complementar – PLP n° 32/2021 que altera a Lei Kandir e disciplina o Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS em operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte.

O referido projeto de lei complementar foi sancionado pelo Presidente da República, sendo publicada a Lei Complementar n° 190/2022 no Diário Oficial da União, no dia 05 de janeiro de 2022.

A edição da Lei Complementar n° 190/2022 foi justificada pela necessidade de regulamentação formal visando a cobrança do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal – STF na ADI n° 5469 e no RE n° 1.287.019.

Isso porque essa matéria era regida através do Convênio ICMS n° 93/2015 emitido pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, sendo que o STF decidiu pela inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio, estipulando que, para que os Estados pudessem cobrar o DIFAL/ICMS, haveria a necessidade de o Congresso Nacional editar lei complementar veiculando normas gerais a respeito do tema.

Além disso, ao modular os efeitos de sua decisão, o STF determinou que ela somente produziria efeitos a partir de 2022, motivo pelo qual o Congresso Nacional se apressou para aprovar o projeto de lei complementar ainda em 2021.

Acontece que a Lei Complementar n° 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, somente foi publicada no Diário Oficial da União em 05 de janeiro de 2022.

A pergunta que fica é: deve-se recolher o DIFAL/ICMS em 2022 ou 2023?

A Constituição Federal determina que é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (princípio da anterioridade anual), bem como antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (princípio da anterioridade nonagesimal).

Ainda, o artigo 3° da supramencionada lei complementar determina a observância do art. 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, o qual dispõe sobre os Princípios Constitucionais da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Portanto, pela interpretação da Lei Complementar n° 190/2022, o Diferencial de Alíquotas do ICMS não poderá ser exigido no ano de 2022.

Vários Estados se anteciparam e publicaram leis antes mesmo da publicação da Lei Complementar Federal n° 190/2022, como, por exemplo, o Estado do Paraná (Lei n° 20.949/2021) e o Estado de São Paulo (Lei n° 17.470/2021). Em ambas as referidas Leis Estaduais, foi determinada a entrada em vigor após 90 (noventa) dias contados da sua publicação. 

No entanto, quando da publicação dessas leis estaduais, não havia sido publicada no Diário Oficial da União ou sequer sancionada a Lei Complementar Federal n° 190/2022, motivo pelo qual entendemos que o DIFAL/ICMS decorrente de operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte somente poderá ser exigido a partir do primeiro dia de 2023, em observância aos Princípios Constitucionais da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

Ao nosso ver, haverá uma grande judicialização sobre a matéria, haja vista os diferentes posicionamentos existentes entre os contribuintes e a Fazenda Pública.

*Matheus Belisario Piccinin Soares – OAB/PR n° 100.229 – Advogado tributarista no escritório Motta Santos & Vicentini Advocacia Empresarial.