Autor: MottaSantos & Vicentini

O instituto sob análise já sofreu diversas modificações no decorrer da história. Sua primeira previsão legislativa ocorreu com a Lei 4.729/65, que previa a extinção da punibilidade caso o pagamento fosse efetuado antes a ação fiscal administrativa, fato que hoje é conhecido como denúncia espontânea. Dois anos depois, em 1967, o Decreto-Lei nº 157 trouxe a possibilidade de extinção da punibilidade mesmo após o inicio da ação fiscal administrativa. Em 90 adveio a Lei 8.137 prevendo a exclusão da punibilidade caso o pagamento fosse realizado antes do recebimento da denúncia, porém, no ano seguinte, o artigo que continha esta previsão foi revogado.

Em 1995, com a Lei 9.249, restou novamente prevista a possibilidade de extinção que se mantém até hoje, na Lei 10.684/03, com alterações da Lei 12.382/11.

Esse breve histórico mostra-se relevante para nos demonstrar a instabilidade deste tema, que sofre modificações constantes e acaba gerando insegurança no contribuinte.

Quanto ao instituto em si, este tem sua origem na esfera criminal, e não tributária, de forma que segue os limites legais e principiológicos daquela. Neste cenário em específico, podemos considerar a extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária como uma releitura do denominado arrependimento posterior, situação onde o agente consegue um abrandamento de eventual condenação caso repare, ou diminua, os danos causados por seus atos.

Contudo, apenas no encontro da esfera criminal com a tributária é que ocorre a extinção total da punibilidade deste agente, ou seja, quando o arrependimento posterior é exercido na esfera criminal-tributária, não ocorre apenas um abrandamento da pena, mas sim a total extinção da punibilidade, ficando o estado impossibilitado sequer de perseguir ação penal em face do agente ativo de eventual crime tributário, muito menos de condená-lo.

Porém, devemos ainda observar em quais situações o instituto se aplica e quais seus limites. Nota-se que a lei aponta a possibilidade da extinção da punibilidade, mas não em qual momento processual.

Veja-se que o legislador não se atentou, como nunca o faz, aos detalhes práticos da aplicação deste instituto, deixando lacunas que acabam por serem preenchidas pela jurisprudência.

Após 07 anos desde a publicação da última lei que versou sobre o tema, podemos considerar que ainda temos um cenário caótico. Veja-se que, enquanto o STF decidia em 21/10/2016, no RHC 128.245 que era possível a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo mesmo após o transito em julgado de sentença penal condenatória, o STJ, em 14/09/2017, no julgamento do HC 362.478, ainda questionava a possibilidade da aplicação deste instituto após o simples recebimento da denúncia.

Contudo, mesmo com a insegurança supramencionada, é possível apontar que os tribunais nacionais, em sua grande maioria, assentaram entendimento de que é possível que o agente realize o pagamento integral do tributo e consiga a extinção de sua punibilidade a qualquer momento, incluindo após sentença condenatória transitada em julgado.

Vale apontar ainda que a suspensão do processo criminal por parcelamento do débito tributário está vinculado à origem legislativa do parcelamento realizado.

A Lei 9.430 afirma que a suspensão da pretensão punitiva do estado só acontece caso o pedido de parcelamento seja formalizado antes do recebimento da denúncia criminal, enquanto a Lei 11.941 afirma que a pretensão punitiva do estado ficará suspensa enquanto os parcelamentos não forem rescindidos. Isto é, caso o agente ativo do crime tributário realize o parcelamento previsto na Lei 9.430, deverá fazê-lo antes do recebimento da denúncia caso queira suspender a pretensão punitiva do estado. Porém, se a denúncia já foi recebida, a suspensão apenas será possível com o parcelamento previsto na Lei 11.941.

Dessa forma, conclui-se que o sistema de extinção da punibilidade do agente ativo e a suspensão da pretensão punitiva do estado são institutos complexos e que sofrem alterações constantes no decorrer do tempo. Assim, não se aconselha ao contribuinte aventurar-se em assuntos dessa gravidade. Em tais casos, tem-se por essencial a assessoria jurídica especializada para acompanhamento dos processos que versem sobre o tema em debate, possibilitando a elaboração da melhor e mais efetiva estratégia processual.

Antônio Turman de Paula Júnior

Advogado atuando na área de consultoria tributária.

Como principal reivindicação conquistada pelos caminhoneiros durante a paralisação nacional da categoria ocorrida em maio último, a Lei n. 13.703/2018, oriunda da Medida Provisória n. 832/2018, que estabeleceu o piso mínimo de frete, gera grandes dúvidas para todo o setor produtivo brasileiro. Por isso, é importante esclarecer os principais pontos desta nova lei e seus reflexos.

Para execução da Política Nacional de Pisos Mínimos de Fretes a Lei estabeleceu que a ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) editasse regulamentação com os pisos mínimos, bem como planilha de cálculos utilizada para a obtenção dos respectivos valores, além de regular as medidas administrativas, coercitivas e punitivas necessárias ao fiel cumprimento dos pisos mínimos definidos na norma, de forma técnica, com ampla publicidade e contando com a participação dos representantes dos embarcadores, dos contratantes dos fretes, das cooperativas de transporte de cargas, dos sindicatos de empresas de transportes e de transportadores autônomos de cargas.

Para dar cumprimento a esta determinação em caráter emergencial, em apenas três dias depois da promulgação da MP 832, a ANTT publicou a resolução 5820, de 30 de Maio de 2018, onde traz a fórmula do cálculo e a tabela de pisos mínimos de fretes a ser calculada considerando o tipo da carga, o número de eixos do veículo de transporte, bem como a distância a ser percorrida.

Atualmente, está aberto o procedimento de Audiência Pública da ANTT, n. 012/2018, no período de 10/09/18 a 10/10/18, que tem por objetivo colher subsídios para a implementação das medidas administrativas, coercitivas e punitivas necessárias ao fiel cumprimento da Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas.

É importante ressaltar que a tabela atual de pisos mínimos encontra-se em pleno vigor e, segundo o que determina a Lei será revista apenas em janeiro de 2019, e depois em julho, e assim sucessivamente, a cada seis meses. Há apenas uma exceção que permite que o piso mínimo seja revisto antes disso. O parágrafo 3º do artigo 5º autoriza a sua revisão quando o valor do óleo diesel no mercado nacional sofrer variação de 10% e, neste caso o novo valor será incorporado no cálculo do piso mínimo.

Além do gatilho para reajuste da tabela no caso de variação do preço do óleo diesel, a lei trouxe ainda algumas novidades em relação à MP, sendo que destacamos as 3 mais relevantes:

-Cria uma indenização devida pelo contratante do serviço de transporte, a ser paga ao transportador que executa o frete, para o caso de descumprimento do piso mínimo de fretes. Esta indenização, equivalente ao dobro da diferença entre o valor pago e o valor do frete devido, segundo a tabela da ANTT, é direito do transportador e deve ser buscado por ele perante a Justiça. Se o valor desta indenização for inferior a 40 salários mínimos, pode ser diretamente via Juizado Especial Cível, que dispensa o pagamento de custas e contratação de advogados.

-Anistia de todas as infrações ocorridas até 19 de julho de 2018. Portanto, os transportadores só tem direito de buscar indenização pelos fretes contratados em valores abaixo do piso mínimo, depois desta data.

-A ANTT passa a ter competência para multar as empresas que descumprirem o piso mínimo de fretes, adotando as medidas administrativas, coercitivas e punitivas necessárias.

É bom destacar que a Confederação Nacional da Agricultura – CNA e a Confederação Nacional da Indústria – CNI ajuizaram perante o Supremo Tribunal Federal uma ação denominada de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN, onde alegam que a fixação do piso mínimo de fretes é medida inconstitucional e, portanto a lei deve ser revogada. Porém, o Ministro Luiz Fux, relator da ação, negou o pedido liminar de suspensão da lei e o piso mínimo continuam em vigor, tendo validade para todos os fins.

Existe ainda um ponto que está gerando grande dúvida nos contratantes de fretes. No final do anexo I da dita resolução 5820, existe uma frase que diz o seguinte:

“Nos casos em que não existe carga de retorno, para incluir o custo da volta, deve-se considerar a faixa do percurso em dobro.”

Porém, há que ser contextualizada a circunstância de sua utilização. O contratante do frete deve dobrar o valor da tabela apenas nos casos em que o destino da carga contratada é ermo e não oferece, notoriamente, carga de retorno. Isso se dá, por exemplo nos casos de fazendas no interior do Mato Grosso que ficam isoladas por distâncias enormes. Ou cidades do interior, pequenas e isoladas, onde, sabidamente o transportador não encontrará frete para retorno a um centro maior. Porém, de modo algum o contratante ficará sujeito à dobrar o valor do frete se o caminhoneiro chegar a um destino corriqueiro e não encontrar carga de retorno.

A Lei do Piso mínimo de fretes foi criada para corrigir uma distorção existente no mercado: a exploração do trabalho pelo capital, de maneira abusiva. A retração econômica de 2013, que se seguiu a um grande avanço do país nos anos anteriores, fez com que o setor do transporte rodoviário de cargas que investiu pesadamente na aquisição de novos equipamentos para fazer frente à demanda que surgia no horizonte, fosse pego no contrapé o que acabou por ter uma oferta excessiva de caminhões no mercado sedentos por fretes. Esse fenômeno propiciou aos embarcadores explorarem este setor ao ponto de tornar-se conduta abusiva que fere a ordem econômica e à livre concorrência, já que diante desse quadro, os transportadores são submetidos a fretes abaixo do custo, pois soterrados na roda-viva da lei da oferta e da procura.

 A lei veda a previsão de lucro na tabela, pois o piso mínimo do frete fixa os custos mínimos para realização do transporte, sem previsão de rentabilidade. Cada qual, segundo a qualidade do serviço ofertado poderá e deverá negociar o lucro de sua operação em cada frete, porém, sempre lhe sendo garantido o piso mínimo.

Por certo que muitas dúvidas e questionamentos ainda surgirão sobre a aplicação de medida tão impactante no cenário econômico nacional. Porém, o esclarecimento de sua aplicação e as razões de sua existência são essenciais para a exata compreensão e aceitação pela sociedade.

Alziro da Motta Santos Filho.

Sócio fundador do escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados. Especialista em Direito Processual Civil e em Gestão em Direito Empresarial. Vice- presidente Jurídico da Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Paraná. Conselheiro da OAB-PR.

Na era da digitalização das relações sociais, o planejamento sucessório ganhou destaque para se adequar à uma nova realidade. Atualmente existem milhões de usuários incluindo dados pessoais na rede, e esse novo comportamento impõe desafios para solucionar a destinação do patrimônio virtual em caso de morte ou até mesmo incapacidade do usuário.

São inúmeros os casos de armazenamento na ‘‘nuvem’’, desde fotos e e-mails até senhas, códigos bancários e contratos eletrônicos, e é mais do que natural a preocupação com o destino desse acervo em um momento futuro.

O que se percebe é que a maioria dos serviços digitais são omissos quanto ao procedimento de recuperação e acesso de dados na hipótese do verdadeiro titular vier a faltar.  O Google é um dos poucos serviços que já disponibilizam o chamado de ‘’testamento virtual’’, que possibilita o usuário a escolher, ainda em vida, um terceiro previamente autorizado para o gerenciamento da conta após o seu falecimento.

Em contrapartida, muitas empresas de tecnologia que atuam no mundo da internet se recusam a fornecer o acesso às informações digitais de um indivíduo falecido, sob a justificativa de proteção da privacidade do usuário. Essa situação muitas vezes acaba obrigando os herdeiros a buscar a via judicial para ter acesso ao patrimônio digital do titular.

Nesse viés, existem muitas decisões judiciais brasileiras que não estão pacificadas para estabelecer o que poderá ser transmissível aos herdeiros. Alguns juízes defendem pela inviolabilidade de dados pessoais do titular da conta virtual, enquanto outros julgadores entendem que a partir do momento em que é identificado algum valor patrimonial, é permitida a sua sucessão.

Essa nova realidade faz surgir um conflito entre o direito à privacidade e o direito a herança, garantias que estão previstas num mesmo contexto constitucional. O que se percebe, na prática, é um avanço tímido para a regulamentação da transferência de bens intangíveis, pois nem o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/14) e nem a Lei de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/18) abordam uma solução para essa questão.

Hoje já existem dois projetos de Lei sobre o tema com o objetivo de pacificar essa questão. Um deles (PL 8.562/17) consiste tão somente em definir o conceito de herança digital e o que pode ser transmitido. Já o segundo projeto (PL 4.099/12) é mais simplista, consistindo somente em igualar o patrimônio real com o patrimônio digital, e determinar que todos os conteúdos de contas e arquivos digitais de titularidade do autor da herança deverão ser transmitidos aos herdeiros. O direito de herança digital precisa de avanços para se adequar ao cenário atual.

É uma tarefa do Poder Judiciário estabelecer uma segurança para estas novas relações entre indivíduos, sendo evidente a necessidade das normas jurídicas contemplarem as consequências dessa modernização, para que consiga acompanhar essas mudanças sociais tão significativas e solucionar os conflitos originários dessas interações de modo efetivo e ágil.

Só assim, o mundo tecnológico conseguirá adotar uma posição padronizada na sucessão do acervo digital.

Bruno Rafael Viecili

Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio. Advogado atuando na área cível do Escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados.

No dia 30 de agosto de 2018 o Supremo Tribunal Federal decidiu que é licita a terceirização de quaisquer das atividades da empresa, pondo fim a uma longa discussão jurídica a respeito da possibilidade de terceirização das atividades-fim da empresa.

Até essa decisão definitiva do STF, prevalecia o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, pelo qual era possível a terceirização somente das atividades-meio, ou seja, daquelas atividades que não estavam relacionadas com o objetivo principal da empresa. Assim, somente era possível a terceirização, por exemplo, de serviços de vigilância e de conservação e limpeza.

Caso houvesse a terceirização da atividade-fim da empresa, deveria ser reconhecida a existência da responsabilização direta da empresa tomadora de serviços, pelo pagamento de todos os valores devidos ao trabalhador terceirizado, bem como dos encargos sociais decorrentes desse vínculo.

A decisão pacifica a questão e ocorre em um momento oportuno, em que a realidade política, econômica e social demandava a adequação das relações de trabalho, visando sobretudo incrementar a produtividade e valorizar a meritocracia, sem que isso represente a perda de direitos ou a regressão de conquistas sociais.

Os benefícios surgidos dessa decisão são imediatos, sobretudo no que se refere i) à maior segurança jurídica nas contratações, pois permitirá às partes envolvidas entender exatamente quais suas obrigações, bem como os limites de suas responsabilidades contratuais; ii) ao fortalecimento e desenvolvimento de empresas prestadoras de serviços especializados, permitindo à empresa tomadora a contratação de empresa terceirizada para realização de serviços cada vez mais específicos; iii) ao aumento da produtividade, pois as empresas prestadoras de serviços especializados certamente serão melhor preparadas para o serviço proposto, e o realizarão em um menor tempo; iv) à redução da informalidade, pois a tomadora de serviços deixará de contratar terceiros que não estejam regulares com a legislação, sob pena de atrair para si o passivo trabalhista daquela prestação de serviços.

Por fim, insta mencionar que o reconhecimento da possibilidade de ampla terceirização das atividades da empresa não acarretará a precarização das relações de trabalho, nem tão pouco reduzirá direitos do trabalhador, pois à tomadora de serviços foi mantida a responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas eventualmente contraídos pela prestadora de serviço.

Essa responsabilização subsidiária direcionará a tomadora de serviços tanto para a contratação de terceirizadas sérias e que respeitem o direito do trabalhador, como também para a fiscalização do cumprimento, pela terceirizada, das obrigações trabalhistas e previdenciárias estabelecidas pela legislação vigente.

Some-se a isso o fato de que eventuais desvirtuamentos serão prontamente corrigidos pelas mãos da Justiça do Trabalho, que vem cumprindo adequadamente seu papel, e assim deverá continuar a fazê-lo, sobretudo quando se trata de corrigir as desigualdades que possam decorrer do natural desequilíbrio de forças existentes na relação entre capital e trabalho.

Helder Eduardo Vicentini

Advogado, sócio do escritório Motta Santos e Vicentini Advogados Associados.

Mindset é a palavra do momento, especialmente no mundo dos negócios. Segundo a psicóloga Carol Dweck, professora da Universidade Stanford, nos Estados Unidos, as crenças influenciam os nossos pensamentos e as nossas ações e estão diretamente ligadas ao nosso sucesso ou ao nosso fracasso.

O mindset é a atitude mental que cada indivíduo possui. É a maneira como cada um lê o mundo, ou seja, é uma questão de perspectiva. Consiste em ter um pensamento positivo ou negativo em relação aos eventos externos.

Existem dois principais tipos de mindset, o mindset fixo e o mindset de crescimento.

Pessoas com mindset fixo acreditam que as coisas são do jeito que são e nada podem fazer para mudar. Para elas, qualquer esforço é em vão e novos conhecimentos são desnecessários, pois entendem que o seu QI é imutável. Pessoas com mindset fixo se sentem frustradas e se acham incompetentes quando cometem algum erro. Evitam se arriscar, por tal razão estão sempre na zona de conforto.

Por outro lado, pessoas com mindset de crescimento adoram desafios. Estão em constante aprendizado, uma vez que acreditam que sua inteligência e habilidade podem ser melhoradas com o tempo. Pessoas com esse modelo mental estão diariamente em busca de coisas novas, não permitem ficar estáticas. Para elas, errar não é um problema, enxergam o erro como um processo de aprendizado.

Mas afinal, o que isso tem a ver com o sucesso de um escritório de advocacia? Tudo! Eu explico.

Imagine um escritório onde o gestor pensa apenas em reduzir os gastos.  Dá aos seus funcionários uma remuneração baixa em relação ao mercado. Não investe em cursos. Não tem interesse em inovar e prefere manter a mesma forma de trabalho mesmo diante da evolução da advocacia.

Em contrapartida, imagine agora um gestor que entende que o investimento na equipe é fundamental, sabe que o rendimento da equipe é melhor se ela estiver motivada. Um gestor que está atento as novidades do mercado jurídico, especialmente, nos programas de gestão que facilitam e otimizam o trabalho de todos. Que participa de palestras, cursos e eventos para adquirir novos conhecimentos. Sempre que possível conversa com advogados de outros escritórios, pois entende que essa conversa não trata apenas de uma troca de experiência mas também é uma oportunidade para novas parcerias.

É fácil identificar através dos exemplos acima a diferença entre um gestor com mindset fixo e um gestor com mindset de crescimento. Esse último sabe valorizar sua equipe, proporciona um ambiente de trabalho agradável e possibilita o desenvolvimento de seus colaboradores.

As chances do escritório crescer e obter o sucesso é maior quando possui um gestor com o modelo mental de crescimento, pois ele permite inovar, trocar ideias e está aberto para o novo. Tem um perfil de liderança.

Assim, é importante que o gestor com mindset fixo mude sua mentalidade, deixe suas ideias fixas de lado, controle seus pensamentos negativos e não tenha medo de desafios, de novas possibilidades. O crescimento e o sucesso do escritório será natural a partir dessa mudança.

Ana Cláudia Pereira Garcia- OAB/PR 72.686
Advogada responsável pela controladoria jurídica no escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados

No dia 22 de agosto, a Terceira Sessão do Superior Tribunal de Justiça, por 6 votos a 3, considerou crime o não recolhimento do ICMS declarado ao fisco estadual. A decisão foi proferida em pedido de habeas corpus de empresários que não pagaram valores declarados do tributo, depois de repassá-lo este custo ao cliente. A prática foi considerada como apropriação indébita tributária, penalmente tipificada.

Esta decisão põe fim à divergência de entendimento existente entre as turmas de direito penal da corte. A 5ª turma considerava a prática como crime. Por outro lado a 6ª turma tinha o entendimento de que o simples inadimplemento do tributo não é crime.

O habeas corpus foi interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que afastou sentença com absolvição sumária dos réus. A defesa dos empresários alegou que deixar de recolher o ICMS em operações próprias, devidamente declaradas, não caracteriza crime, mas mero inadimplemento fiscal.

No julgamento do STJ prevaleceu o entendimento do relator Ministro Rogério Schietti Cruz no sentido de que o valor do tributo é cobrado do consumidor e repassado aos cofres públicos, assim a retenção do valor do imposto pelo empresário deve ser considerada apropriação indébita, prevista como crime no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137, de 1990. A norma prevê como crime à ordem tributária o não recolhimento do tributo no prazo legal.

O Ministro relator destacou que a matéria tem grande relevância social e econômica. Para ele a conduta deve ser considerada crime para desestimular a prática, comum do empresariado, de não repassar o tributo aos cofres públicos por entender ser mais vantajoso dever ao Estado do que se submeter a empréstimos no sistema financeiro. No entendimento do Ministro, a  prática causaria grande prejuízo aos cofres dos Estados.

Para o relator é inviável aplicar a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária sob o argumento de que o mero inadimplemento do tributo é fato atípico. A conduta é ilícita e configura crime, devendo no curso da instrução criminal ser apurada dúvidas quanto o dolo do agente.

O Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, acompanhando o entendimento do relator, citou o julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS por entender que o imposto não é receita da empresa, mas valor que transita em suas contas e é repassado ao Estado, tratando-se de simples ingresso de caixa. O inadimplemento de tributo declarado configura o crime pelo fato do contribuinte se apropriar de valor de imposto destacado de terceiro, o consumidor final ou substituto tributário.

Diante deste posicionamento do STJ, todo inadimplemento de ICMS declarado ao fisco estadual será passível de investigação e denuncia criminal pelo Ministério Público para apuração do dolo. Em sendo demonstrado o dolo o empresário poderá ser condenado a pena de seis meses a dois anos de prisão, além de multa.

De acordo com o precedente a responsabilização acontece a partir do momento em que o contribuinte deixa de recolher o tributo, mesmo que ele tenha declarado. No caso, a responsabilização criminal surge antes mesmo da constituição definitiva do crédito. Isso traz prejuízos à defesa do contribuinte, pois antes mesmo de poder questionar o débito pode ser responsabilizado criminalmente. Ou ainda, caso o processo criminal tenham uma tramitação mais célere que o processo tributário, o contribuinte poderá ser condenado criminalmente e posteriormente ter o crédito tributário extinto, já que o crime se constitui no dia seguinte ao inadimplemento, enquanto que o crédito tributário só se constitui com o seu lançamento, que pode ocorrer em até cinco anos da data do fato gerador.

Ademais, o Fisco e o Ministério Público poderão utilizar da decisão como forma obliqua de cobrança do tributo, haja vista que a quitação do débito extingui a punibilidade. Contudo, caso o contribuinte opte pelo pagamento do tributo, renunciará a seu direito de defesa quanto à origem do crédito tributário.

O precedente é perigoso e pode criminalizar a atividade empresarial. Por vezes, sem qualquer intensão de fraudar ou prejudicar o fisco, mas em decorrência de problemas de fluxo de caixa, o empresário é obrigado a tomar decisões de qual conta pagar entre salários; fornecedores; prestadores de serviços; e tributos.

Por vezes toma a decisão de deixar de pagar os tributos para não prejudicar a continuidade de sua atividade empresarial e manter a relação de confiança com seus colaboradores e fornecedores.

A decisão tomada pelo STJ pode forçar o empresário, em um momento de crise financeira, optar por pagar os tributos em detrimento de salários e fornecedores, ou ainda, o força a socorrer de empréstimo bancário a juros exorbitantes, colocando em risco a continuidade da empresa.

A ineficiência e morosidade dos meios de cobrança do Estado não podem ser resolvidas com a criminalização da atividade empresarial como forma de coação ao pagamento do tributo.

O Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, veda a prisão por dívidas, exceto as obrigações alimentares. Em nosso entender a decisão do STJ ofende este preceito recepcionado no direito brasileiro como norma constitucional.

Paulino Mello Júnior

Advogado pós-graduando em Auditoria Integral, sócio e coordenador Tributário do Escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados e assessor jurídico da Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Estado do Paraná – FACIAP

Desde a entrada em vigor da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), a Justiça do trabalho passou a ter competência para decidir quanto a Homologação de acordo extrajudicial.

Antes, considerando a posição de desvantagem do empregado em relação ao empregador, não se permitia a propositura de tais ações, a fim de evitar lides simuladas e impedir a sonegação de direitos trabalhistas. Porém essa insegurança jurídica desestimulava a aproximação entre as partes.

A atual CLT, em seus artigos 855-B a 855-E, dispõe que, por meio de petição conjunta, poderá ser proposta a ação de homologação de acordo extrajudicial, sendo obrigatória a representação por advogados diferentes.

A homologação desse acordo é faculdade do Juiz, que analisará se os termos pactuados são razoáveis e se não há sonegação de direitos trabalhistas.  Por exemplo, a grande desconformidade no valor do acordo que se deseja homologar, aliada à hipossuficiência do empregado, podem gerar a presunção de que houve usurpação de direitos ou vício na vontade do empregado, pois o intuito é facilitar a negociação entre empregador e empregado, norteado pela boa-fé e sem vícios de consentimento.

Por esse motivo alguns Juízes do Trabalho têm se negado a realizar a homologação de acordo que versem apenas acerca das verbas rescisórias, por entender que são verbas devidas de forma incontroversa e, não há, a rigor, transação por não haver direito dúbio ou litigioso.

As condições do acordo não geram a quitação geral e irrestrita do contrato de trabalho. Consoante dispõe o artigo 477, §2º da CLT, o acordo somente condiciona a eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente ali consignadas.

Ante a ausência de regulamentação mais detalhada e com o fito de evitar a proposituras de demandas simuladas, o TRT/SP estabeleceu algumas diretrizes, para o julgamento dessas ações, tais como: “Os juízes podem indeferir as petições iniciais por conta de acordos ilegais ou inadmissíveis; deferir a homologação; determinar o saneamento de defeitos processuais; ou marcar audiência para oitiva dos requerentes.”; “a quitação deve ser limitada aos direitos (verbas) especificados na petição de acordo.”; “Não serão expedidos alvarás para liberação de FGTS e seguro-desemprego. Por não se tratar de jurisdição contenciosa, cabe ao empregador assegurar ao empregado acesso aos respectivos benefícios.”

Não há dúvidas de que tal inovação é uma alternativa para solução dos impasses decorrentes das relações de trabalho, trouxe benefícios para ambas as partes, assim como irá desafogar o Judiciário com a redução de demandas propostas com intuito de composição.

Janaína Lima de Souza

Graduada em Direito pela AEMS – Faculdades Integradas de Três Lagoas. Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela Universidade Anhanguera – Uniderp Mato Grosso do Sul e advogada atuando na área trabalhista no escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados.

Com as discussões sobre a reforma da previdência em tramitação no Congresso Nacional o interesse em investir na Previdência Privada aumenta. Existem hoje no mercado duas modalidades de investimentos em Previdência Privada o PGBL (Plano Gerador de Benefício Livre) e o VGBL (Vida Gerador de Benefício Livre).

A principal diferença entre os dois planos reside no tratamento tributário dispensado a um e outro. Em ambos os casos, o imposto de renda incide apenas no momento do resgate ou recebimento da renda. Entretanto, enquanto no VGBL o imposto de renda incide apenas sobre os rendimentos, no PGBL o imposto incide sobre o valor total a ser resgatado ou recebido sob a forma de renda. Assim, o VGBL é mais indicado para que opta pela declaração simplificada do imposto de renda e utiliza o desconto padrão de 20%.

Em regra, no caso de morte do beneficiário da Previdência Privada não há incidência do ITCMD (Imposto de Transmissão causa mortis e doação). Contudo, os Estados nos últimos anos vêm realizando alterações legislativas para exigir o ITCMD nas transmissões de recursos aos herdeiros provenientes de PGBL e VGBL.

O Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, revogou a Lei que concedia a isenção do ITCMD aos planos de previdência, passando a exigir o imposto que pode ser de até 8% sobre o valor transferido.

Entretanto, é importante entender qual é natureza jurídica do PGBL e do VGBL.

A Lei Complementar nº 109/2001, que institui os regimes de previdência complementar, atribuí a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) a função de órgão de regulação e fiscalização dos planos de previdência privado.

No uso de suas atribuições a SUSEP mediante as Circulares nº 338/2007 e 339/2007, classifica o PGBL como planos de previdência complementar aberta com cobertura por sobrevivência e o VGBL é um plano de seguro de pessoa com cobertura por sobrevivência, respectivamente.

Tem-se uma diferença quanto à natureza jurídica dos planos de previdência, o VGBL trata-se de um seguro da pessoa enquanto o PGBL é plano de previdência.

Esta distinção é importante para verificar a incidência ou não do ITCMD no caso de transmissão dos recursos por morte.

O art. 794 do Código Civil, expressamente exclui da herança o capital decorrente de seguro de vida ou acidentes pessoais:

Art. 794. No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito.

Sendo o VGBL um seguro da pessoa, este não compõe a herança, não podendo ser tributado pelo ITCMD.

Neste sentido é o entendimento dos Tribunais:

PREVIDÊNCIA PRIVADA NA MODALIDADE VGBL. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E POR DOAÇÃO-ITCMD. NÃO INCIDÊNCIA

TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA. ITCMD. PREVIDÊNCIA PRIVADA NA MODALIDADE VGBL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL. NATUREZA JURÍDICA DE SEGURO DE PESSOAS. RESOLUÇÃO CNSP N.º 140/2005. CIRCULAR SUSEP N.º 339/2007. EM SENDO UM PRODUTO SECURITÁRIO, NÃO SE ENQUADRA COMO HERANÇA CONSOANTE DISPOSTO NO ART.794 DO CÓDIGO CIVIL. SOLUÇÃO QUE SE MOSTRA CORRETA. INAPLICABILIDADE DO RESP N.º 1.121.719-SP, VISTO QUE TAL PRECEDENTE TRATA DE PGBL. RECURSO DESPROVIDO.

(076811-71.2015.8.19.0001 – APELAÇÃO – TJRJ – Des(a). FLÁVIA ROMANO DE REZENDE – Julgamento: 23/05/2018 – DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA PROVISÓRIA – POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DE QUE O VGBL TEM NATUREZA SECURITÁRIA – APLICAÇÃO DO ART. 794, DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO – EXCLUSÃO DO ITCMD QUE NÃO IMPLICA EM EXCLUSÃO DO IR-PF – PERMISSÃO CONCEDIDA PELO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJPR – 2ª C.Cível – 0037991-96.2017.8.16.0000 – Curitiba –  Rel.: Ângela Maria Machado Costa –  J. 25.04.2018)

INVENTÁRIO. COLAÇÃO. DECISÃO QUE DETERMINOU QUE A INVENTARIANTE APRESENTE NOVO PLANO DE PARTILHA A FIM DE COLACIONAR VALORES REFERENTES À APLICAÇÃO FINANCEIRA EM QUE FOI INSTITUÍDA COMO BENEFICIÁRIA PELO DE CUJUS.  PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. VGBL. DISPENSA DA COLAÇÃO. 1. AS APLICAÇÕES EM FUNDOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA TÊM NATUREZA SECURITÁRIA E, PORTANTO, NÃO FAZEM PARTE DO PATRIMÔNIO DO DE CUJUS, NÃO INTEGRANDO O PATRIMÔNIO  DO ESPÓLIO. 2. OS PLANOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, POR ANALOGIA, PODEM ASSUMIR A NATUREZA DE SEGURO DE VIDA, DE FORMA QUE A ELES SEJA APLICADO O ARTIGO 794 DO CÓDIGO CIVIL, SEGUNDO O QUAL “NO SEGURO DE VIDA OU DE ACIDENTES PESSOAIS PARA O CASO DE MORTE, O CAPITAL ESTIPULADO NÃO ESTÁ SUJEITO ÀS DÍVIDAS DO SEGURADO, NEM SE CONSIDERA HERANÇA PARA TODOS OS EFEITOS DE DIREITO”. 3.(…)4. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

(TJSP;  Agravo de Instrumento 2223036-68.2014.8.26.0000; Relator (a): Carlos Alberto Garbi; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos – 2ª. Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 17/03/2015; Data de Registro: 19/03/2015)

Ementa: REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL. APLICAÇÕES EM VGBL. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. CONFIRMADA A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. (Reexame Necessário Nº 70077468254, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 26/04/2018)

Por outro lado, em relação ao PGBL, ainda que seja classificado como plano de previdência complementar é facultado ao investidor indicar o beneficiário do plano no caso de sua morte, da mesma forma que nos seguros de vida. Assim, o PGBL também possui características de seguro de vida, devendo ser afastada a tributação do ITCMD.

Contudo, por ser classificado como plano de previdência e não como seguro, há decisões dos tribunais pela manutenção da cobrança do ITCMD sobre o PGBL:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.INVENTÁRIO. DISCUSSÃO ENVOLVENDO INCIDÊNCIA DE ITCMD SOBRE VALORES EXISTENTES EM PLANOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR VGBL E PGBL. DECISÃO AGRAVADA QUE AFASTA A INCIDÊNCIA, ENTENDENDO TRATAREM-SE DE CONTRATOS COM NATUREZA DE SEGURO DE VIDA, NÃO PODENDO SER ENQUADRADOS COMO HERANÇA. IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. EXPRESSA RESSALVA DO JULGADOR, NA DECISÃO INDICADA COMO GERADORA DA PRECLUSÃO, DE QUE A QUESTÃO SERIA ANALISADA POSTERIORMENTE. MÉRITO. EMBORA O VGBL (VIDA GERADOR DE BENEFÍCIOS LIVRES) TENHA NATUREZA DE SEGURO DE PESSOA, NÃO SE ENQUADRANDO NO CONCEITO DE HERANÇA, O PGBL (PLANO GERADOR DE BENEFÍCIOS LIVRES) TEM NATUREZA DE PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR ABERTA, NÃO DE SEGURO DE PESSOAS. INCIDÊNCIA DO ITCMD QUE DEVE SE DAR APENAS SOBRE O MONTANTE INVESTINO NO PGBL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJPR – 12ª C.Cível – AI – 1700113-7 – Curitiba –  Rel.: Ivanise Maria Tratz Martins – Unânime –  J. 28.02.2018)

As discussões sobre o tema são recentes e ainda há divergências. Entendemos que quem teme a disputa jurídica sobre a incidência do ITCMD, deve optar pelo VGBL por ser classificado como seguro da pessoa.

Paulino Mello Júnior

Advogado pós-graduando em Auditoria Integral, sócio e coordenador Tributário do Escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados e assessor jurídico da Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Estado do Paraná – FACIAP

Quem nunca se arrependeu após comprar algum produto por impulso? A situação é mais comum do que se imagina, mas poucos sabem que tem o direito de desistir da aquisição receber o dinheiro de volta, quando a compra foi realizada fora do estabelecimento comercial, como a internet e telefone, por exemplo.

É isso o que o Código de Defesa do Consumidor prevê em seu artigo 49:

“O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”

Assim, o direito de arrependimento do consumidor somente é possível em casos em que a contratação ou compra foram efetuadas via telefone, em domicílio ou pela internet, e desde que referido direito seja exercido no prazo de 7 (sete) dias corridos, contados a partir do dia posterior ao recebimento do produto ou da contratação do serviço.

Isso porque, quando o consumidor adquire algum produto ou contrata determinado serviço de forma indireta, isto é, em local diverso ao do estabelecimento comercial, ele confia na propaganda e pode ser facilmente enganado ou incentivado a comprar por impulso.

Destaca-se que a aquisição de um produto na loja física pelo consumidor, não dá ao mesmo o direito de arrependimento, já que se entende que ao ter contato direto com o produto, o cliente refletiu antes de realizar a compra.

Importante ainda dizer, que ao exercer o direito de arrependimento, não é necessário que o consumidor justifique o motivo da desistência, já que referido direito não guarda relação com eventual direito de revisão e cancelamento da compra, quando comprovada alguma prática abusiva por parte do fornecedor, de modo que no caso do direito aqui tratado, o consumidor pode simplesmente contatar o estabelecimento comercial e informar que não possui mais interesse no referido produto ou no serviço adquirido.

Assim, o consumidor deverá ser imediatamente ressarcido dos valores desembolsados, monetariamente atualizados, inclusive dos custos acessórios que teve com a operação.

Ocorre, contudo, que em que pese haver dispositivo legal e diversos entendimentos jurisprudenciais que orientam a devolução integral dos custos ao consumidor, ainda não se vislumbra tal prática sendo realizada de forma comum pelo comércio brasileiro.

Por isso, orienta-se que o consumidor que queira exerceu seu direito de arrependimento o faça de forma documentada, com anotação de todos os protocolos de atendimento ou até mesmo notificar extrajudicialmente o estabelecimento comercial, para que assim, possa ter provas de que teve seu direito violado, em caso de eventual demanda judicial.

Indianara Proênça Lima

Pós-graduanda em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Assessora Jurídica da Confederação Nacional dos Transportadores Autônomos – CNTA e advogada atuando na área cível, trabalhista e sindical no escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados.

A chamada filiação socioafetiva nada mais é do que a filiação baseada na relação de afeto, de modo que não se faz necessário um vínculo de sangue, mas sim de laços em que o amor e a felicidade são preponderantes para ser reconhecida uma relação paterno-filial.

O artigo 1.593 do Código civil preceitua que: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.”

Desse modo, quando a legislação infraconstitucional dispõe que a origem do parentesco pode ser resultado da consanguinidade ou “outra origem”, traz uma abertura de possibilidades jurídicas para outras modalidades de filiação, como, por exemplo, a socioafetiva.

Assim, em nosso ordenamento jurídico determinou-se que para ser reconhecida a paternidade socioafetiva, necessário o preenchimento de três elementos considerados essenciais para a configuração da posse do estado de filho. São eles: o nome, que ocorre quando o filho carrega o sobrenome do pai; o tratamento, quando o pai é tratado como tal pelo filho, e a fama, que nada mais é que a publicidade da relação.

Contudo, importa destacar que ainda que falte um dos elementos que se configura o estado de posse, o entendimento da jurisprudência brasileira, tem sido no sentido de se conceder a paternidade socioafetiva, dependendo de como for apresentado o caso concreto. Desse modo, não há necessidade de haver o preenchimento de todos os elementos, baste que se demonstre de forma clara e concreta o relacionamento paterno ou materno filial afetivo entre um adulto e um menor de idade.

Com isso, verifica-se que ainda que não haja vínculo genético entre pai e filho, a filiação socioafetiva detém da mesma proteção jurídica de uma filiação biológica, sob pena de violação aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

Portanto, com o destaque das relações pautadas no amor e na convivência afetiva, tem-se que tal tipo de filiação tem se tornado cada vez mais prevalente, haja vista que se trata de paternidade exercida sem qualquer tipo de imposição legal, em que se prioriza a situação fática das partes e o melhor interesse do filho.

Diante da possibilidade de ser adotada a paternidade socioafetiva no Brasil, surgiu-se então uma questão importante a respeito do tema, quando esta paternidade socioafetiva é posta em confronto com a existência de uma paternidade biológica já reconhecida, ou vice-versa, isto é, se uma das opções de paternidade deve se sobrepor a outra.

Destaca-se a aceitação, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, acerca da possibilidade de reconhecimento da dupla parentalidade ou multiparentalidade, admitindo-se a hipótese de um indivíduo ter dois pais ou duas mães em seu registro civil.

Esse entendimento tem se relevado cada vez mais comum, sob o principal fundamento de que a importância da relação com base na afetividade para caracterizar a paternidade, sem prescindir a verdade biológica, deve prevalecer ante o melhor interesse do menor que pleiteia o reconhecimento da dupla paternidade e/ou maternidade.

Em que pese ainda haver discussões pelos juristas em relação a alguns efeitos advindos desse reconhecimento que necessitam de melhores esclarecimentos, a exemplo: quem autorizará a emancipação e o casamento de filhos menores; quem aprovará o pacto antenupcial do menor; quem representará os absolutamente incapazes, etc, importante destacar que tais questionamentos são passíveis de solução, diante da interpretação da legislação vigente de uma forma que sua aplicabilidade seja estendida a todos os pais e a todas as mães, sem qualquer distinção, podendo o filho provocar o judiciário em caso de discordância por parte de seus genitores.

Desse modo, a multiparentalidade tem se demonstrado como hipótese viável no ordenamento jurídico brasileiro, para o fim de resolver casos em que são possíveis a coexistência da parentalidade biológica e socioafetiva, sem que uma exclua a outra ou se sobreponha a outra, além de serem produzidos todos os efeitos jurídicos que emanam da paternidade, com o fito de proteger o melhor interesse do menor e a realidade das famílias modernas existentes atualmente.

Indianara Proênça Lima

Pós-graduanda em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Assessora Jurídica da Confederação Nacional dos Transportadores Autônomos – CNTA e advogada atuando na área cível, trabalhista e sindical no escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados.