Há no Código Tributário Nacional um artigo que, à primeira vista, pode causar certa preocupação aos profissionais de planejamento tributário: trata-se do artigo 116, que autoriza as autoridades administrativas a “desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. (parágrafo único)
O risco de que tal dispositivo pudesse ser usado com a finalidade de invalidar planejamentos tributários voltados à economia fiscal, sob o argumento de se tratar de “ato sem propósito negocial”, motivou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, julgada em abril. A relatora, ministra Cármen Lúcia, acompanhada pela maioria dos ministros do STF, votou pela constitucionalidade da norma.
O voto da ministra ajuda a dissipar preocupações: é legítimo que o contribuinte identifique meios legais para a redução de carga tributária, posto que “a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”.
Não é possível a “autoridade fiscal usurpar competência legislativa, realizando tributação por analogia ou fora das hipóteses legalmente previstas, mediante interpretação econômica”, disse também a ministra.
Cabe também destacar que há amplo amparo legal ao planejamento tributário, como nos direitos constitucionais livre organização/iniciativa e liberdade econômica (artigo 1°, IV, artigo 3°, inciso I e 170 da CF/88), livre concorrência (artigo 170, IV CF/88) e outras previsões ao longo do artigo 5° da CF/88.
Por fim, é importante lembrar que, na ausência de regulamentação da matéria, eventuais autuações baseadas exclusivamente no parágrafo único do artigo 116 do CTN não têm validade jurídica.
