O instituto sob análise já sofreu diversas modificações no decorrer da história. Sua primeira previsão legislativa ocorreu com a Lei 4.729/65, que previa a extinção da punibilidade caso o pagamento fosse efetuado antes a ação fiscal administrativa, fato que hoje é conhecido como denúncia espontânea. Dois anos depois, em 1967, o Decreto-Lei nº 157 trouxe a possibilidade de extinção da punibilidade mesmo após o inicio da ação fiscal administrativa. Em 90 adveio a Lei 8.137 prevendo a exclusão da punibilidade caso o pagamento fosse realizado antes do recebimento da denúncia, porém, no ano seguinte, o artigo que continha esta previsão foi revogado.
Em 1995, com a Lei 9.249, restou novamente prevista a possibilidade de extinção que se mantém até hoje, na Lei 10.684/03, com alterações da Lei 12.382/11.
Esse breve histórico mostra-se relevante para nos demonstrar a instabilidade deste tema, que sofre modificações constantes e acaba gerando insegurança no contribuinte.
Quanto ao instituto em si, este tem sua origem na esfera criminal, e não tributária, de forma que segue os limites legais e principiológicos daquela. Neste cenário em específico, podemos considerar a extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária como uma releitura do denominado arrependimento posterior, situação onde o agente consegue um abrandamento de eventual condenação caso repare, ou diminua, os danos causados por seus atos.
Contudo, apenas no encontro da esfera criminal com a tributária é que ocorre a extinção total da punibilidade deste agente, ou seja, quando o arrependimento posterior é exercido na esfera criminal-tributária, não ocorre apenas um abrandamento da pena, mas sim a total extinção da punibilidade, ficando o estado impossibilitado sequer de perseguir ação penal em face do agente ativo de eventual crime tributário, muito menos de condená-lo.
Porém, devemos ainda observar em quais situações o instituto se aplica e quais seus limites. Nota-se que a lei aponta a possibilidade da extinção da punibilidade, mas não em qual momento processual.
Veja-se que o legislador não se atentou, como nunca o faz, aos detalhes práticos da aplicação deste instituto, deixando lacunas que acabam por serem preenchidas pela jurisprudência.
Após 07 anos desde a publicação da última lei que versou sobre o tema, podemos considerar que ainda temos um cenário caótico. Veja-se que, enquanto o STF decidia em 21/10/2016, no RHC 128.245 que era possível a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo mesmo após o transito em julgado de sentença penal condenatória, o STJ, em 14/09/2017, no julgamento do HC 362.478, ainda questionava a possibilidade da aplicação deste instituto após o simples recebimento da denúncia.
Contudo, mesmo com a insegurança supramencionada, é possível apontar que os tribunais nacionais, em sua grande maioria, assentaram entendimento de que é possível que o agente realize o pagamento integral do tributo e consiga a extinção de sua punibilidade a qualquer momento, incluindo após sentença condenatória transitada em julgado.
Vale apontar ainda que a suspensão do processo criminal por parcelamento do débito tributário está vinculado à origem legislativa do parcelamento realizado.
A Lei 9.430 afirma que a suspensão da pretensão punitiva do estado só acontece caso o pedido de parcelamento seja formalizado antes do recebimento da denúncia criminal, enquanto a Lei 11.941 afirma que a pretensão punitiva do estado ficará suspensa enquanto os parcelamentos não forem rescindidos. Isto é, caso o agente ativo do crime tributário realize o parcelamento previsto na Lei 9.430, deverá fazê-lo antes do recebimento da denúncia caso queira suspender a pretensão punitiva do estado. Porém, se a denúncia já foi recebida, a suspensão apenas será possível com o parcelamento previsto na Lei 11.941.
Dessa forma, conclui-se que o sistema de extinção da punibilidade do agente ativo e a suspensão da pretensão punitiva do estado são institutos complexos e que sofrem alterações constantes no decorrer do tempo. Assim, não se aconselha ao contribuinte aventurar-se em assuntos dessa gravidade. Em tais casos, tem-se por essencial a assessoria jurídica especializada para acompanhamento dos processos que versem sobre o tema em debate, possibilitando a elaboração da melhor e mais efetiva estratégia processual.
Antônio Turman de Paula Júnior
Advogado atuando na área de consultoria tributária.
