Trata-se o presente de análise jurídica acerca da possibilidade de inscrição em cadastro de inadimplentes dos contribuintes em débito com tributos Municipais, mediante análise de eventual confronto com a Constituição Federal e com o art. 198 do Código Tributário Nacional – CTN.
Para enfrentar satisfatoriamente o tema, deve ser analisada a previsão normativa e o entendimento jurisprudencial acerca do tema.
Prevê o Art. 198 do CTN que é vedada a divulgação pela Fazenda Pública de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo (inclui-se o contribuinte de impostos) ou de terceiros, hipótese normativa que vedaria a possibilidade de inscrição de contribuintes inadimplentes em cadastros restritivos de crédito.
Dispõe o caput do artigo:
“Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
Contudo, necessário atentar também para o parágrafo 3º deste mesmo artigo, que traz as exceções a esta regra:
3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;”
Desta forma, se o contribuinte está inscrito em Dívida Ativa, não há vedação por este artigo do CTN de divulgação de suas informações mediante inclusão nos cadastros de inadimplentes.
Com relação ao argumento de afronta à Constituição Federal, a Confederação Nacional da Indústria – CNI ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5135, cujo objetivo era afastar a vigência da norma que permite o protesto das certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas, prevista no art. 1º da Lei 9492/1997, que define a competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências. Prevê em seu artigo primeiro:
“Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012)”
Contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi pela improcedência da ação, destacando que o protesto de CDA tem se mostrado um meio muito eficaz de cobrança e um meio mais brando do que a execução fiscal, que autoriza a constrição de bens e bloqueio de dinheiro dos devedores.
O Plenário seguiu o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, e acolheu também sua proposta de tese para o julgamento. A tese fixada foi: “O protesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”
Constitucional a possibilidade de Protesto de Certidão de Divida Ativa, por sua vez, o entendimento jurisprudencial também converge para a possibilidade de inscrição do nome de contribuintes em cadastros de restrição ao crédito. Como se verifica nos seguintes trechos de julgados:
“Se houve a inscrição em dívida ativa, presume-se que o crédito é liquido, certo e exigível, não sendo demais atribuir-lhe maior confiabilidade do que os demais títulos de crédito, pois submetido previamente ao crivo do contraditório. Destarte, se os demais títulos de crédito podem ser protestados (o que gera restrição ao crédito), não vejo motivos para a certidão de dívida ativa não ser protestada. Por outro lado, no caso, não é relevante que o crédito perseguido não seja de natureza tributária. Isso porque, após o crédito ser inscrito em dívida ativa, tanto o decorrente de obrigação tributária, quanto o decorrente de obrigação não tributária, recebem o mesmo tratamento. A diferenciação existe para classificar a entrada do crédito (receita) no ente federativo.
(…)
Se o protesto, em tal contexto, não é vedado, seria um contrassenso obstar que o credor, previamente à propositura da execução fiscal, levasse o nome do inadimplente aos órgãos restritivos, como SPC e SERASA, porque se trata de uma via eficaz de recuperação extrajudicial da dívida e que pode dar importante contribuição à redução significativa do número de processos em curso no judiciário brasileiro.”
(Agravo de Instrumento n. 2013.034281-2, de São Lourenço do Oeste Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva)
No mesmo sentido é o posicionamento do STJ:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997. INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O “II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO”. SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei 6.830/1980.
Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas “entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas”.
Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão.
No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer “títulos ou documentos de dívida”. Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais.
Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado.
Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública.
Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/1988) e da imparcialidade.
São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito.
A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança extrajudicial.
A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o “Auto de Lançamento”, esse sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo.
A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento, etc.).
O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve “surpresa” ou “abuso de poder” na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio.
A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto.
A Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o “II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo”, definiu-se como meta específica para dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional a “revisão da legislação referente à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo”.
Nesse sentido, o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às obrigações alimentares.
A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a publicização do Direito Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitação do direito de propriedade, outrora valor absoluto, ao cumprimento de sua função social) e, por outro lado, a privatização do Direito Público (por exemplo, com a incorporação – naturalmente adaptada às peculiaridades existentes – de conceitos e institutos jurídicos e extrajurídicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de sistemas de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços).
Recurso Especial provido, com superação da jurisprudência do STJ. (REsp n. 1.126.515/PR, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 3-12-2013).
Desta feita, com respaldo no entendimento jurisprudencial supracitado, entende-se pela possibilidade de protesto das CDA e, consequentemente, também a inclusão dos contribuintes inadimplentes e inscritos em dívida ativa, nos cadastros restritivos de crédito.
Conclui-se, dentro da viabilidade jurídica, ao que este parecer se propôs analisar, sobre a possibilidade da inscrição dos contribuintes em cadastros de inadimplentes, quando já inscritos em Dívida Ativa.
É o que tínhamos para o momento, sendo que nos colocamos à disposição para auxiliar no que for necessário.
Alziro da Motta Santos Filho – Advogado especializado em Direito Processual Civil, pelo Instituto Brasileiro de Ensino Jurídico – IBEJ; especializado em Gestão em Direito Empresarial pela FAE Business School; e Legal Law Master – LLM, Direito Empresarial, pelo IBMEC – RJ. Sócio do escritório Motta Santos e Vicentini Advogados Associados e responsável jurídico para assuntos de Bureau de Crédito da Base Centralizadora Faciap de Proteção ao Crédito – BCF.
Caroline Alessandra Taborda dos Santos – Advogada responsável pelo Jurídico da Faciap.
