Dia: 21 de julho de 2017

O AVANÇO TECNOLÓGICO E A VIOLAÇÃO DO DIREITO DE IMAGEM

A tecnologia avança de forma veloz. Frequentemente somos surpreendidos por um novo programa ou aplicativo criado para facilitar nosso dia-a-dia. Atividades que antes demandavam tempo para se realizar, hoje podem ser executadas com apenas um click.

Pelas redes sociais, podemos postar fotos e vídeos de forma instantânea, e ter uma comunicação rápida e clara com amigos, familiares, conhecidos, e até mesmo desconhecidos.

Seja para saber o que está acontecendo no país ou no mundo, seja para compartilhar eventos ou situações corriqueiras do cotidiano, o fato é que todos querem estar conectados.

Contudo, ao mesmo tempo que o avanço tecnológico traz benefícios para nossas vidas, traz também alguns problemas e aborrecimentos. Resguardar a imagem já não é tão fácil. Atualmente, a exposição nas redes sociais é muito intensa. Como consequência, ficamos vulneráveis a situações como ofensas, comentários maldosos, brincadeiras de mau gosto, chegando a casos mais preocupantes, como a divulgação de nossas fotos sem qualquer permissão.

Algumas pessoas podem não saber, mas o direito de imagem é protegido pela Constituição Federal e está inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais. É um direito que nasce junto com a pessoa e possui eficácia contra todos. Além disso, é intransmissível, impenhorável e irrenunciável.

O direito de imagem se refere à projeção das características singulares de cada indivíduo, o que inclui atitudes, traços fisionômicos, gestos, corpo, sorriso, entre outros. Quem viola esse direito está sujeito a responder ação judicial tanto na esfera civil quanto na esfera penal.

Conforme o artigo 20 do Código Civil, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, e a publicação, a exposição ou a utilização da imagem dependem da autorização do titular. Há o dever de indenizar se comprovada agressão à honra, boa fama ou a respeitabilidade do indivíduo.

Todavia, a autorização do titular estará dispensada quando a publicação o expuser numa vista geral, como na multidão, ou se a imagem for para uso jornalístico. Nestes casos, não existe obrigação de indenizar.

Conforme entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, quando a publicação não autorizada da imagem ocorrer com finalidade econômica ou comercial, quem divulgou a imagem deverá pagar indenização, independente de prova do prejuízo.

É importante também ter cuidado com os comentários postados na internet. Dependendo do que foi escrito, o comentário pode se tornar ato ilícito como, por exemplo, calúnia, injúria ou difamação, implicando desta forma na imposição de uma pena.

Portanto, ao postar ou compartilhar qualquer foto que não seja sua, peça autorização. Além disso, tenha cautela ao fazer comentários. Vamos aproveitar os benefícios que a tecnologia nos oferece, mas acima de tudo, vamos respeitar o direito do próximo.

Ana Cláudia Pereira Garcia

Advogada responsável pela controladoria jurídica no escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados

DISCRIMINAÇÃO DE PREÇOS ENTRE HOMENS E MULHERES

A diferença na cobrança de preços para homens e mulheres em entradas de shows, bares e casas noturnas ganhou destaque nas últimas semanas após uma decisão proferida pela Juíza Caroline Santos Lima, do Juizado Especial e Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania de Brasília, que entendeu pela abusividade da discriminação de preços entre gêneros.

A decisão saiu depois de uma ação ajuizada por um consumidor que pleiteia o reconhecimento do direito de pagar o valor do ingresso feminino, inferior ao preço cobrado pelo masculino.

Tal questão trouxe ampla repercussão jurídica e social, principalmente por se tratar de prática comum realizada em todo o país, e por nunca ter sido discutida em processo judicial.

Destaca-se que, sob o ponto de vista jurídico, e numa primeira análise, a cobrança diferenciada violaria princípios fundamentais por não tratar homens e mulheres de forma igualitária, vez que possuem os mesmos direitos e deveres perante a lei.

Ainda, no âmbito do Direito do Consumidor, a cobrança diferenciada feriria a dignidade da pessoa, ao colocar a mulher como mero atrativo para os consumidores masculinos.

É importante mencionar que o Código de Defesa do Consumidor também protege o direito à igualdade nas contratações, vedando cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a equidade, sendo que a cobrança diferenciada exclusivamente baseada no gênero do consumidor, não possui respaldo na legislação vigente em nosso país.

Portanto, não haveria norma legal a justificar a distinção de preços cobrados entre homens e mulheres que procuram acesso aos locais de lazer e entretenimento em iguais condições.

Isso porque tanto os homens quanto as mulheres ao consumirem em estabelecimentos de entretenimento, como bares e baladas, recebem os mesmos serviços, tendo acesso aos mesmos produtos, de modo que não haveria nenhuma razão para a cobrança diferenciada de valores.

Parece-nos que o fato de a mulher pagar menos não se trata de benefício, mas de sua mera utilização como instrumento a atrair homens que, por sua vez, irão pagar e consumir mais no local, colocando a mulher em inaceitável situação de inferioridade na relação de consumo. Nas palavras da juíza de Direito, Dra. Caroline Santos Lima, “a mulher não pode servir de ‘isca’ para atrair os consumidores do sexo masculino (…) Essa intenção oculta, que pode travestir-se de pseudo-homenagem, prestígio ou privilégio, evidentemente, não se consubstancia em justa causa para o discrímen.”

A Secretaria Nacional do Consumidor emitiu, no último dia 30 de junho, nota técnica sobre o assunto, ressaltando a ilegalidade na diferenciação de preços entre homens e mulheres, e determinando que as associações representativas dos respectivos setores ajustem seus comportamentos à legalidade, sob pena de sanções administrativas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Assim, a cobrança diferenciada entre homens e mulheres aparenta-se ilegal e abusiva, pois direciona-se na contramão das políticas públicas e sociais empenhadas na materialização da igualdade de gênero nas últimas décadas.

Indianara Proênça Lima

Pós-graduanda em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Assessora Jurídica da Confederação Nacional dos Transportadores Autônomos – CNTA e advogada atuando na área cível, trabalhista e sindical no escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados.

PARECER – FEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES COMERCIAIS DO ESTADO DO PARANÁ

Tendo em vista que constantemente surgem dúvidas de Associações Comerciais quanto à tributação de suas receitas, apresentamos o presente parecer para orientar as entidades integrantes do sistema FACIAP sobre o tema.

O regime jurídico das Associações Comercias é o previsto no art. 53 e seguintes do Código Civil.

As Associações são entidades sem fins lucrativos e são organizadas para suprir lacunas no aspecto social ou representativo de determinada classe de pessoas, empresas, entidades religiosas, sindicatos e fundações, sendo comum, na maioria delas, a prática do voluntariado.

Assim, a Associação Comercial não possui caráter empresarial de exploração de atividade mercantis, mas de cumprimento de suas finalidades em favor de seus associados, sem visar lucro.

Para cumprir sua finalidade e prover sua mantença, as associações tem a necessidade de arrecadar valores de seus associados, seja através de mensalidades ou de taxas pela execução de serviços e disponibilização de produtos e convênios.

Por serem entidades sem fins lucrativos gozam de tratamento diferenciado no Sistema Tributário Nacional. As receitas obtidas no cumprimento de sua finalidade estatutária, sem caráter mercantil, são isentas de alguns tributos.

Para tanto, apresentamos as características de incidência de cada tributação relevante para entidades associativas.

IRPJ E CSLL

A Lei nº 9.532/1997, em seu art. 15, concede às associações civis sem fins lucrativos, que prestem serviços para os quais foram instituídas, o direito à isenção do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL):

Art. 15. Consideram-se isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos.

1º A isenção a que se refere este artigo aplica-se, exclusivamente, em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre o lucro líquido, observado o disposto no parágrafo subseqüente.

2º Não estão abrangidos pela isenção do imposto de renda os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável.

3º Às instituições isentas aplicam-se as disposições do art. 12, § 2°, alíneas “a” a “e” e § 3° e dos arts. 13 e 14.

5oO disposto no § 2onão se aplica aos rendimentos e ganhos de capital auferidos pela Academia Brasileira de Letras, pela Associação Brasileira de Imprensa e pelo Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro. (Grifou-se.)

Denota-se que a isenção não abrange os rendimentos e ganhos obtidos em aplicação financeira, que serão tributados pelo IRPJ.

Para fazer jus à isenção, a Associação deve cumprir alguns requisitos:

Não remunerar seus dirigentes e não distribuir lucros entre associados;

Aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais;

Manter escrituração completa de suas receitas e despesas;

Conservar pelo prazo de 5 (cinco) anos os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas;

Apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos;

Não apresentar superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento de seu objeto social;

Cumprindo esses requisitos, e não desvirtuando a natureza de suas atividades e de seus recursos, a associação fará jus à isenção sobre todas suas receitas.

Neste sentido já se pronunciou a Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta DISIT/SRRF08 nº 196, de 30 de agosto de 2013:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

ISENÇÃO. ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS.

As instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos, desde que cumpram todos os requisitos estabelecidos pelo art. 15, caput e § 3º, da Lei nº 9.532, de 1997, estão isentas do IRPJ.

 Trata-se de isenção de caráter subjetivo, ou seja, na ausência de disposição legal, como, por exemplo., o art. 15, § 2º, da Lei nº 9.532, de 1997, não pode abranger alguns rendimentos e deixar de fazê-lo em relação a outros. Desvirtuada a natureza de suas atividades ou tornados diversos o caráter dos recursos e condições de sua obtenção, extingue-se o direito ao gozo da isenção pela pessoa jurídica.

Eventual lucro de entidade recreativa ou esportiva, sem fins lucrativos, originado de exploração de bar ou restaurante, no âmbito de suas dependências e para atendimento de seus usuários, não desvirtua a natureza das atividades da entidade e, assim, não inviabiliza que, desde que cumpra todos os requisitos estabelecidos pelo art. 15, caput e § 3º, da Lei nº 9.532, de 1997, a pessoa jurídica desfrute da isenção do IRPJ estabelecida por esse artigo.

Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), art. 111; Lei nº 9.532, de 1997, arts. 12, § 2º, alíneas “a” a “h”, e 15; Lei nº 9.718, de 1998, art. 10; PN CST nº 162, de 1974.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL

 Deste modo, eventuais receitas de serviços que não se enquadrem nas finalidades do estatuto da entidade, desde que prestado a seus associados e não desvirtuem a finalidade da associação, também estão abrangidas pela isenção.

PIS

Em relação a contribuição ao PIS, a Medida Provisória 2.158-35 de 2001, assim dispõem:

Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades:

IV – instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei no 9.532, de 1997;

A norma institui a contribuição do PIS à alíquota de 1% sobre a folha de salários em substituição a contribuição incidente sobre o faturamento.

Para o benefício da tributação do PIS sobre a folha de salário, a entidade deve cumprir os mesmos requisitos necessários para direito a isenção do IRPJ e da CSLL.

Cumprindo esses requisitos, e não desvirtuando a natureza de suas atividades e de seus recursos, a associação fará jus ao recolhimento do PIS pela folha de salário em substituição a contribuição incidente sobre o faturamento.

Neste sentido já se pronunciou a Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta DISIT/SRRF08 nº 196, de 30 de agosto de 2013:

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep

ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS.

As instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos, desde que cumpram todos os requisitos estabelecidos pelo art. 15, caput e § 3º, da Lei nº 9.532, de 1997, não estão sujeitas à incidência da contribuição para o PIS/Pasep sobre seu faturamento, e se sujeitam à incidência dessa contribuição com base na folha de salários, à alíquota de 1% (um por cento).

Dispositivos Legais: MP nº 2.158-35, de 24/08/2001, art. 13, inciso IV; Lei nº 9.532, de 1997, arts.12 a 15; IN SRF nº 247, de 21/11/2002, arts. 9º e 47.

COFINS

Em relação a contribuição a COFINS, a Medida Provisória 2.158-35 de 2001, assim dispõem:

Art. 14.  Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas:

 X – relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13. (Grifou-se.)

A norma concede isenção à contribuição à COFINS para as receitas obtidas das atividades próprias da entidade.

Aqui, ao contrário das outras isenções, o benefício se aplica ao tipo da receita auferida pela entidade. As receitas abrangidas pela isenção são aquelas próprias da associação, que não ultrapassem a órbita do objeto social da entidade, tais como

mensalidades e anuidades sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao custeio e manutenção da entidade.

Receitas obtidas com aluguel de imóveis, prestação se serviços, comissões e outros, estão sujeitos a incidência da contribuição à COFINS em regime não – cumulativo à alíquota de 7,6%.

Neste sentido já se pronunciou a Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta DISIT/SRRF08 nº 196, de 30 de agosto de 2013:

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins

 ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. ISENÇÃO. ATIVIDADES PRÓPRIAS.

O art. 14, X, da MP nº 2.158-35, de 2001, não instituiu isenção de Cofins para as entidades a que se reporta, mas unicamente para as receitas das atividades próprias dessas entidades.

As receitas das atividades próprias das instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e das associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos, estão isentas da Cofins, desde que tais entidades cumpram todos os requisitos estabelecidos pelo art. 15, caput e § 3º, da Lei nº 9.532, de 1997.Consideram-se receitas das atividades próprias aquelas que não ultrapassam a órbita dos objetivos sociais das entidades sem fins lucrativos, alcançando especialmente as receitas tipicamente auferidas, tais como: doações, contribuições, inclusive a sindical e a assistencial, mensalidades e anuidades recebidas de profissionais inscritos, de associados, de mantenedores e de colaboradores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao custeio e manutenção daquelas entidades e à execução de seus objetivos estatutários.

 Essa isenção não alcança as receitas que são próprias de atividades de natureza econômico-financeira ou empresarial, como as receitas auferidas com exploração de estacionamento de veículos; aluguel de imóveis; sorteio e exploração do jogo de bingo; comissões sobre prêmios de seguros; prestação de serviços e/ou venda de mercadoria, mesmo que exclusivamente para associados; aluguel ou taxa cobrada pela utilização de salões, auditórios, quadras, piscinas, campos esportivos, dependências e instalações; venda de ingressos para eventos promovidos pelas entidades; e receitas financeiras.

 As receitas decorrente das atividades não próprias das entidades sem fins lucrativos em pauta estão sujeitas à incidência da Cofins em regime não – cumulativo, à exceção de específicas receitas que sejam contempladas por disposições do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, determinando sua sujeição ao regime cumulativo.

Dispositivos Legais: Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; MP nº 2.158-35, de 2001, arts. 13, IV, e 14, X; Lei nº 10.833, arts. 1º, § 3º, I, e 10; Lei nº 9.532, de 1997, arts.12 a 15; IN SRF nº 247, de 2002, art. 47, § 2º. (Grifou-se.)

Importante ressaltar, que para o benefício de isenção da COFINS, a entidade deve cumprir também os mesmos requisitos necessários para direito a isenção do IRPJ e da CSLL, previstos no art. 15, caput e §3º da Lei nº 9.532/97.

ISS

Dentro de suas finalidades, as associações podem realizar feiras, eventos, rodadas de negócios, consultas de cadastros, cursos, treinamentos e promoções em favor de seus associados, e somente em favor destes.

A prestação destes serviços aos associados não pode ser interpretada como fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, como querem algumas prefeituras.

Ainda que estas atividades constem da Lista Anexa da Lei Complementar 116/2003, a prestação de serviço pela Associação à seus Associados carece do elemento econômico, lucro.

A Associação não presta serviços a seus associados com finalidade de lucro, mas de cumprimento de seu objeto social. Eventuais valores cobrados dos associados são necessários para cobrir os custos dos serviços.

Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. ISS. ASSOCIAÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS. COBRANÇA DE INGRESSOS EM FESTA. CLUBE DA CMTC – COMPANHIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES COLETIVOS. NÃO SE PODENDO EQUIPARA-LAS AS EMPRESAS PROFISSIONAIS, PORQUE A VENDA DE INGRESSO A BAILES PROMOCIONAIS DA ASSOCIAÇÃO NÃO TEM ESSA CARACTERISTICA, INEXIGIVEL O ISS.

RECURSO NÃO CONHECIDO.

 (REsp 21.531/SP, Rel. Ministro HÉLIO MOSIMANN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/1993, DJ 31/05/1993, p. 10653)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ISS. ASSOCIAÇÃO COOPERATIVA SEM FIM LUCRATIVO. ATIVIDADE DE INTERMEDIAR A CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DIRETAMENTE POR SEUS COOPERADOS. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS. MANUTENÇÃO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO. 

 As cooperativas prestadoras de serviços, organizadas sem fins lucrativos, não estão obrigadas ao recolhimento do ISS, uma vez que os verdadeiros contribuintes são os seus associados.

(TJPR – 14ª C.Cível – ACR – 281104-5 – Curitiba –  Rel.: Luiz Antônio Barry –  – J. 23.11.2005)

 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ISS – ISENÇÃO – CLUBE DOS DIRETORES LOJISTAS – ASSOCIAÇÃO DE CLASSE – CLT, ART. 511 E PARÁGRAFOS – VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – DISSÍDIO PRETORIANO NÃO COMPROVADO – RISTJ, ART. 255 E PARÁGRAFOS – LEI 8.038/90.

– O CDL, realizando atividades de fins não lucrativos, destinados a atender seus próprios sócios, visando a realização de suas finalidades estatutárias não está sujeito à incidência do ISS.

 – Constitui o CDL uma associação de classe, reunindo integrantes que exercem a mesma atividade econômica e social, os quais se beneficiam com as vantagens pecuniárias dos serviços prestados pela entidade, em cumprimento às determinações estatutárias.

– Dissídio jurisprudencial que coleciona acórdãos fincados em matéria de natureza constitucional, não se presta à comprovação da divergência interpretativa, como determina a legislação de regência.

– Recurso especial não conhecido.

 (REsp 61.926/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2001, DJ 15/04/2002, p. 187)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA “A” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. MERA INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS SUPOSTAMENTE VIOLADOS. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

 DEMONSTRAÇÃO. ISSQN. SERVIÇO DE CONSULTA A CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO PRESTADO POR CÂMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS APENAS A SEUS ASSOCIADOS. AUSÊNCIA DE LUCRO. NÃO INCIDÊNCIA. NATUREZA DA ATIVIDADE VERIFICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME. SÚMULA 7/STJ.

Discute-se nos autos a incidência de ISSQN sobre serviço de consulta a cadastros de proteção ao crédito prestado pela Câmara de Dirigentes Lojistas de Caxias do Sul, associação civil sem fins lucrativos, a seus associados. (…)

 Conforme delineado pelas instâncias ordinárias, a Câmara de Dirigentes Lojistas de Caxias do Sul é uma associação cujos serviços destinam-se a atender seus próprios sócios, os diretores de lojas, sem objetivo de lucro, mas visando a realização de seus objetivos, tal como previsto em seu estatuto.

 “O CDL, realizando atividades de fins não lucrativos, destinados a atender seus próprios sócios, visando a realização de suas finalidades estatutárias não está sujeito à incidência do ISS” (REsp 61.926/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2001, DJ 15/04/2002, p. 187)

 Verificado pelo Tribunal de origem que não há, in casu, distribuição de lucros nem dividendos na prestação de serviços pela CDL aos seus associados, tampouco prestação de serviços a terceiros no período em discussão, o que eventualmente poderia descaracterizar a natureza associativa do CDL, não se configura o fato gerador do ISS.

Para chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias seria necessário o reexame de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

 Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp 1338554/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 13/05/2015) (Grifou-se.)

Nessa mesma linha é o entendimento da Prefeitura Municipal de São Paulo, conforme Solução DE Consulta SF/DEJUG nº 50, de 27 de julho de 2012:

SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS

SUBSECRETARIA DA RECEITA MUNICIPAL

DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO

SOLUÇÃO DE CONSULTA SF/DEJUG Nº 50, DE 27 DE JULHO DE 2012

DOC-SP de 02/08/2012 (nº 144, pág. 14)

 EMENTA:

 ISS. Associação sem fins lucrativos. Serviços prestados a associados e não associados.

O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO, no uso de suas atribuições legais, em especial à vista dos artigos 73 a 78 da Lei 14.107, de 12 de dezembro de 2005 e em conformidade com o que consta nos autos do processo administrativo nº. 2012-0.162.215-4;

ESCLARECE:

 A consulente, regularmente inscrita no CCM – Cadastro de Contribuintes Mobiliários sob os códigos de serviço 03115, 03751 e 07161, é entidade sem fins lucrativos que tem por finalidade representar os interesses de seus associados, empresas que atuam no segmento de tecnologia aplicada ao comércio, visando, dentre outras ações, promover estudos, cursos, palestras, seminários, simpósios, exposições, treinamento de pessoal, orientação e assessoramento do interesse dos associados.

 Declara que em decorrência de seu objetivo social, a entidade promove, tanto para associados, como para não associados, as seguintes atividades: seminários, cursos, palestras, congressos, dentre outras.

 Alega que as fontes de recursos da entidade são oriundas de contribuições associativas pagas pelos próprios associados, bem como da receita obtida com os cursos, palestras e treinamentos ministrados aos mesmos e a terceiros.

 Afirma, ainda, que o art. 61 da Lei nº 6.989/1966 confere isenção a entidades sem fins lucrativos.

 Diante do exposto, indaga:

 Há incidência de ISS sobre os serviços prestados pela AFRAC?

 Podemos utilizar as hipóteses de isenção, ou qualquer outra hipótese de não incidência do ISS?

 Quais os procedimentos a serem adotados para fazer jus a esse benefício, em caso afirmativo da questão anterior?

 Quais os fundamentos normativos que corroboram as questões supracitadas?

 De acordo com o entendimento consagrado em diversas consultas no âmbito do anterior Departamento de Rendas Mobiliárias e do atual Departamento de Tributação e Julgamento, os serviços prestados por associações sem fins lucrativos aos seus associados não são tributáveis pelo ISS, desde que se enquadrem entre aqueles descritos em seus objetivos sociais.

 Esta não incidência de ISS independe da existência de Lei Municipal que conceda isenção. (…)

 Já os serviços prestados a terceiros não associados sofrem incidência do imposto.

Embora os objetivos institucionais não prevejam aferição de lucro, se a entidade prestar serviços desvinculados de seus objetivos estará sujeita ao ISS e às obrigações acessórias pertinentes.

No caso de prestação de serviços para associados poderá ser emitida Nota Fiscal de Serviços Eletrônica – NFS-e ou outro documento autorizado pela Administração Tributária Municipal, indicando que se trata de serviço não tributável, nos termos do Decreto nº 53.151, de 17 de maio de 2012.

 Na prestação de serviços para não associados deverá ser emitida Nota Fiscal de Serviços Eletrônica – NFS-e ou outro documento autorizado pela Administração Tributária Municipal, nos termos do Decreto nº 53.151, de 17 de maio de 2012.

 A consulente deverá manter o registro atualizado de todos os seus associados, o qual deverá ser exibido à fiscalização quando solicitado.

 O art. 61 da Lei nº 6.989, de 29 de dezembro de 1966, foi revogado pelo art. 50 da Lei nº 14.256, de 29 de dezembro de 2006.

 A consulente deverá, ainda, promover a inclusão no Cadastro de Contribuintes Mobiliários – CCM do código de serviço 05762 – Outros serviços de instrução, treinamento, orientação pedagógica e educacional, avaliação de conhecimentos de qualquer natureza, correspondente ao item 8.02 da lista de serviços constante do art. 1º da Lei 13.701, de 24 de dezembro de 2003. (Grifou-se.)

Denota-se que a Prefeitura Paulista entende que a isenção do ISS para as associações nos serviços prestados para seus associados independe de previsão em Lei Municipal.

Contudo, destaca que se o serviço for prestado para não associado, ainda que não vise lucro, há a incidência do ISS, pois esta atividade está desvinculada de seus objetivos sociais.

Assim, quando a associação presta serviço previsto em seu estatuto em favor de seus associados, não há incidência do ISS, contudo, se o serviço for prestado para não associados é devido o ISS.

Importante destacar que em qualquer hipótese deve ser emitida a nota fiscal da prestação de serviços, por se tratar de obrigação acessória. Nos casos de prestação de serviço ao associado deve ser indicado que se trata de serviço não tributável, e em caso de serviço prestado ao não associado deve se cumprir a legislação municipal, indicando a alíquota e o valor do tributo.

Vale destacar que para gozarem da característica de associação sem fins lucrativos e terem direito as isenções tributárias, as entidades não podem remunerar seus diretores e não podem distribuir lucros entre seus associados.

Ainda, o superávit apurado em suas contas deve ser destinado integralmente à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais.

É importante ainda que cada Associação verifique a legislação tributária do Município, pois em muitos deles há previsão expressa da isenção de tributos na prestação de serviços aos seus associados.

INSS

A contribuição previdenciária ao INSS não goza de nenhum benefício fiscal diferenciado.

Somente as entidades sem fins lucrativos, de caráter filantrópico que prestam serviços gratuitos de assistência social, saúde ou educação a pessoas carentes, que sejam certificadas pelo Ministério da Assistência Social e Combate à Fome, Ministério da Saúde e Ministério da Educação, e cumpram os requisitos da Lei nº 12.101/2009, terão direito a isenção das contribuições previdenciárias.

Como as Associações Comerciais não se enquadram nesta hipótese, é devido o recolhimento da contribuição previdenciária sobre a folha de salário á alíquota de 20%, sobre os valores pagos a seus empregados.

Além da contribuição previdenciária, incide sobre a folha de salário a contribuição de Risco Ambiental de Trabalho (RAT), que tem sua alíquota definida de acordo com o CNAE da atividade principal desenvolvida pela pessoa jurídica.

O CNAE que melhor se adéqua a atividade de associação comercial é o CNAE 9411-1/00 – Atividades de organizações associativas patronais e empresariais, que compreende as seguintes atividades:

– as atividades das organizações onde os interesses dos membros são o desenvolvimento e prosperidade de empresas ou de ramos comerciais específicos;

– as atividades das organizações, federações e confederações empresariais e patronais, nos níveis nacional, estadual e municipal, centradas na representação (diante de órgãos da administração pública e em negociações trabalhistas) e na comunicação (difusão de informações);

– as atividades das câmaras de comércio e das corporações e organismos similares.

A alíquota do RAT para o CNAE 9411-1/00, definida no Decreto 3.048/99, é de 3%.

Importante ressaltar que sobre o RAT, há a incidência do Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

O FAP é um índice definido ano a ano pelo Ministério da Previdência Social para cada CNPJ, que corresponde ao grau de incidência de incapacidade laborativa de cada empresa.

Este índice pode variar de 0,5 a 2, e é utilizado para multiplicar a alíquota do RAT e definir a alíquota efetiva do RAT que incidirá sobre a folha de salário.

Assim, no caso das Associações Comercias que tem o CNAE 9411-1/00, sendo sua alíquota RAT de 3%, com a aplicação do multiplicador FAP a alíquota ajustada do RAT pode ser de no mínimo 1,5% e no máximo 6%.

Por exemplo, podemos ter 3 Associações com os seguintes índices FAP: a) 0,5; b) 1,22; c) 1,88.

Aplicando o multiplicador FAP para cada uma dessas Associações, termos as seguintes alíquotas do RAT Ajustado:

3% (RAT) x 0,5 (FAP) = RAT Ajustado 1,5%;

3% (RAT) x 1,22 (FAP) = RAT Ajustado 3,66%;

3% (RAT) x 1,88 (FAP) = RAT Ajustado 5,64%;

Desta forma, cada Associação pode ter um índice FAP diferente, o que impacta em uma alíquota RAT maior ou menor.

O índice FAP deve ser consultado no site do Ministério da Previdência Social.

Além da contribuição previdenciária patronal (INSS 20%), e do RAT, também incide sobre a folha de salários as contribuição ao Sistema S e o Salário Educação à alíquota de 5,8%, e o FGTS à alíquota de 8%.

Deste modo, sobre a folha de salários são devidos os seguintes tributos:

– INSS à alíquota de 20%;

– RAT à alíquota de 3%, que pode variar entre 1,5% à 6%;

– Contribuição a terceiros (Sistema S e Salário Educação) à alíquota de 5,8%;

– Contribuição ao FGTS à alíquota de 8%;

– PIS alíquota de 1% (benefício fiscal descrito acima).

Diante do exposto, por serem associações sem fins lucrativos, as Associações Comerciais gozam de benefícios fiscais que reduzem significativamente sua tributação.

Ressaltamos que para fazer jus a estes benefícios é essencial que mantenham a correta escrituração fiscal de suas receitas, devidamente documentadas, cumpram as obrigações fiscais acessórias e demais condições legais para o gozo de isenções.

Ainda, é importante que as atividades desenvolvidas pela associação estejam devidamente inseridas em seu estatuto, para que suas atividades não se desvirtuem de seu objeto social, mantendo uma lógica entre as receitas obtidas e seu estatuto social, bem como, em todos os casos, mantendo vínculos de relacionamentos exclusivamente com seus associados.

É nosso posicionamento.

Alziro da Motta Santos Filho – Advogado especializado em Direito Processual Civil, pelo Instituto Brasileiro de Ensino Jurídico – IBEJ; especializado em Gestão em Direito Empresarial pela FAE Business School; e Legal Law Master – LLM, Direito Empresarial, pelo IBMEC – RJ. Sócio do escritório Motta Santos e Vicentini Advogados Associados  e responsável jurídico para assuntos de Bureau de Crédito da Base Centralizadora Faciap de Proteção ao Crédito – BCF.

Paulino Mello Júnior, advogado pós-graduando em Auditoria Integral, coordenador Tributário do Escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados e assessor jurídico da Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Estado do Paraná – FACIAP.

PARECER – POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES OS CONTRIBUINTES EM DÉBITO COM TRIBUTOS MUNICIPAIS

Trata-se o presente de análise jurídica acerca da possibilidade de inscrição em cadastro de inadimplentes dos contribuintes em débito com tributos Municipais, mediante análise de eventual confronto com a Constituição Federal e com o art. 198 do Código Tributário Nacional – CTN.

Para enfrentar satisfatoriamente o tema, deve ser analisada a previsão normativa e o entendimento jurisprudencial acerca do tema.

Prevê o Art. 198 do CTN que é vedada a divulgação pela Fazenda Pública de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo (inclui-se o contribuinte de impostos) ou de terceiros, hipótese normativa que vedaria a possibilidade de inscrição de contribuintes inadimplentes em cadastros restritivos de crédito.

Dispõe o caput do artigo:

“Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

Contudo, necessário atentar também para o parágrafo 3º deste mesmo artigo, que traz as exceções a esta regra:

3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a

II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;”

Desta forma, se o contribuinte está inscrito em Dívida Ativa, não há vedação por este artigo do CTN de divulgação de suas informações mediante inclusão nos cadastros de inadimplentes.

Com relação ao argumento de afronta à Constituição Federal, a Confederação Nacional da Indústria – CNI ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5135, cujo objetivo era afastar a vigência da norma que permite o protesto das certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas, prevista no art. 1º da Lei 9492/1997, que define a competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências. Prevê em seu artigo primeiro:

“Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único.  Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012)”

Contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi pela improcedência da ação, destacando que o protesto de CDA tem se mostrado um meio muito eficaz de cobrança e um meio mais brando do que a execução fiscal, que autoriza a constrição de bens e bloqueio de dinheiro dos devedores.

O Plenário seguiu o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, e acolheu também sua proposta de tese para o julgamento. A tese fixada foi: “O protesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”

Constitucional a possibilidade de Protesto de Certidão de Divida Ativa, por sua vez, o entendimento jurisprudencial também converge para a possibilidade de inscrição do nome de contribuintes em cadastros de restrição ao crédito. Como se verifica nos seguintes trechos de julgados:

 “Se houve a inscrição em dívida ativa, presume-se que o crédito é liquido, certo e exigível, não sendo demais atribuir-lhe maior confiabilidade do que os demais títulos de crédito, pois submetido previamente ao crivo do contraditório. Destarte, se os demais títulos de crédito podem ser protestados (o que gera restrição ao crédito), não vejo motivos para a certidão de dívida ativa não ser protestada. Por outro lado, no caso, não é relevante que o crédito perseguido não seja de natureza tributária. Isso porque, após o crédito ser inscrito em dívida ativa, tanto o decorrente de obrigação tributária, quanto o decorrente de obrigação não tributária, recebem o mesmo tratamento. A diferenciação existe para classificar a entrada do crédito (receita) no ente federativo.

(…)

Se o protesto, em tal contexto, não é vedado, seria um contrassenso obstar que o credor, previamente à propositura da execução fiscal, levasse o nome do inadimplente aos órgãos restritivos, como SPC e SERASA, porque se trata de uma via eficaz de recuperação extrajudicial da dívida e que pode dar importante contribuição à redução significativa do número de processos em curso no judiciário brasileiro.”

(Agravo de Instrumento n. 2013.034281-2, de São Lourenço do Oeste Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva)

No mesmo sentido é o posicionamento do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997. INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O “II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO”. SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei 6.830/1980.

Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas “entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas”.

Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão.

No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer “títulos ou documentos de dívida”. Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais.

Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado.

Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública.

Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/1988) e da imparcialidade.

São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito.

A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança extrajudicial.

A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o “Auto de Lançamento”, esse sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo.

A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento, etc.).

O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve “surpresa” ou “abuso de poder” na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio.

A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto.

A Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o “II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo”, definiu-se como meta específica para dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional a “revisão da legislação referente à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo”.

Nesse sentido, o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às obrigações alimentares.

A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a publicização do Direito Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitação do direito de propriedade, outrora valor absoluto, ao cumprimento de sua função social) e, por outro lado, a privatização do Direito Público (por exemplo, com a incorporação – naturalmente adaptada às peculiaridades existentes – de conceitos e institutos jurídicos e extrajurídicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de sistemas de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços).

Recurso Especial provido, com superação da jurisprudência do STJ. (REsp n. 1.126.515/PR, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 3-12-2013).

Desta feita, com respaldo no entendimento jurisprudencial supracitado, entende-se pela possibilidade de protesto das CDA e, consequentemente, também a inclusão dos contribuintes inadimplentes e inscritos em dívida ativa, nos cadastros restritivos de crédito.

Conclui-se, dentro da viabilidade jurídica, ao que este parecer se propôs analisar, sobre a possibilidade da inscrição dos contribuintes em cadastros de inadimplentes, quando já inscritos em Dívida Ativa.

É o que tínhamos para o momento, sendo que nos colocamos à disposição para auxiliar no que for necessário.

Alziro da Motta Santos Filho – Advogado especializado em Direito Processual Civil, pelo Instituto Brasileiro de Ensino Jurídico – IBEJ; especializado em Gestão em Direito Empresarial pela FAE Business School; e Legal Law Master – LLM, Direito Empresarial, pelo IBMEC – RJ. Sócio do escritório Motta Santos e Vicentini Advogados Associados e responsável jurídico para assuntos de Bureau de Crédito da Base Centralizadora Faciap de Proteção ao Crédito – BCF.

Caroline Alessandra Taborda dos Santos – Advogada responsável pelo Jurídico da Faciap.

PARECER – FEIRAS ITINERANTES – LEGALIDADE – MEDIDAS QUE DEVEM SER ADOTADAS

Regularmente o Departamento Jurídico da Faciap vem sendo convocado a analisar a questão das feiras itinerantes, também denominadas popularmente de “Feiras do Brás” que se instalam no município, sem o devido alvará da Prefeitura e demais órgãos, ou até mesmo com o conhecimento e anuência do Poder Público Municipal, prejudicando especialmente os comerciantes do ramo de vendas de armarinhos e artefatos de casa e cozinha, entre outros.

Assim, questionou-se não só a existência de lei que regule a instauração destas feiras no Município, mas também a falta de fiscalização sobre elas; prática de concorrência desleal; evasão fiscal; pirataria entre outras irregularidades.

Para responder satisfatoriamente ao questionamento formulado, devem ser analisadas as legislações existentes, bem como as decisões judiciais acerca do tema.

No âmbito legislativo é possível verificar a existência de diversas leis municipais que regulamentam a matéria nos respectivos municípios. No âmbito federal, há apenas o Projeto de Lei n. º 7.586/2014, que conta com a Relatoria do Deputado Severino Ninho (PSB-PE) para parecer da Comissão de Defesa do Consumidor, que dispõe sobre a apresentação de produtos, conservação, identificação e informação quanto à origem, e ainda sistema de produção agro ecológico ou convencional. Assim, sua normatização encontra-se mais voltada à venda de produtos hortifrutigranjeiros e quase nada regulamenta em relação às feiras de produtos industrializados ou manufaturados.

Neste quadro, a promulgação de lei municipal visando regularizar as Feiras Itinerantes se mostra como medida necessária, considerando as diferenças entre o comércio local estabelecido de forma permanente, que arca com todos os ônus decorrentes da atividade e contribuindo para geração de empregos, arrecadação tributária e desenvolvimento local, e o comércio itinerante, exercido através de feiras eventuais e temporárias, muitas vezes oferecendo produtos com preços inferiores aos comumente praticados, o que beneficia os consumidores, mas ocasiona concorrência desleal. A regulamentação normativa deve instituir requisitos específicos para o licenciamento de tais feiras, com razoabilidade e em atenção aos princípios e normas constitucionais.

Este foi o entendimento proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ao julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade sob n. 70043302520, promovida em face da Lei n. 3.055/2013 do Município de Canela/RS.

No mesmo julgamento, foi destacada a possibilidade de limitação de período de realização das feiras com a finalidade de proteger o comercio local:

                “A vedação para realização de feiras itinerantes no período (15 dias) imediatamente anterior à Páscoa e durante os meses de julho e dezembro, que são justamente – como é notório – os meses de maior afluxo turístico, evidencia-se como norma de cunho protetivo ao comércio local e guarda amparo com o estabelecido no art. 13, II, da Constituição Estadual.”

Em contrapartida, foi declarado inconstitucional o dispositivo da Lei que previa a destinação “de parte da renda bruta resultante da venda de ingressos ao Município, ainda que para repasse a entidades assistenciais, o que tem efeito de confisco e configura tratamento desigual entre contribuintes”.

Na mesma seara, em análise ao mérito do recurso de Apelação interposto pelo Município de Londrina, em Mandado de Segurança que autorizou, inclusive em sede de liminar, a realização de Feira Itinerante no Município de Londrina, possível verificar que a concessão da medida ocorreu com fundamento na própria Lei do município que regulamenta a realização das feiras, vez que o Município não forneceu documento solicitado pela empresa organizadora do evento, mesmo cumprido os requisitos exigidos na Lei. Segue trecho do julgado:

                “Veja-se que por um lado o impetrado exigia a documentação, cuja emissão era de sua responsabilidade, e por outro lado, negou o fornecimento do documento ao impetrante, impedindo-o de cumprir os requisitos legais necessários à obtenção do alvará e consequente realização do direito de promover a feira. Assim, merece ser concedida a segurança, confirmando a medida liminar que substituiu o alvará de funcionamento, em razão da ilegalidade praticada pelo Município e do direito de realização de feiras itinerantes, assegurado pela Lei 7.744/1999, em caso de cumprimento dos requisitos.”

Percebe-se que o abuso nos requisitos específicos para o licenciamento de tais feiras muitas vezes possibilita o ingresso de mandado de segurança por parte dos promotores das feiras itinerantes e, de acordo com pesquisa jurisprudencial, estes tendem a conseguir alvará para sua realização. Ademais, alguns casos pesquisados demonstram que os abusos encontrados na lei municipal geram Ação Direta de Inconstitucionalidade.

São razoáveis as exigências de aprovação pelas Secretarias da Fazenda e de Meio Ambiente, Trânsito e Urbanismo, de requerimento de realização do evento, bem como de apresentação de pareceres favoráveis do Corpo de Bombeiros e da Vigilância Sanitária, entre outras exigências que, de fato, regulamentem as feiras itinerantes, mas não tornem impossível sua realização, como a fixação de datas e locais em que as feiras poderão ser realizadas.

Desta forma, na redação da proposta de Lei à Municipalidade deve prever medidas exequíveis, bem como, deve se ater aos Princípios e Normas Constitucionais para que a lei seja cumprida sem a intervenção do Poder Judiciário, e tenha efetividade.

Assim, nossa orientação é que as associações comerciais trabalhem junto com os vereadores do seu município para que sejam apresentadas propostas legislativas coerentes e factíveis, que auxiliem a coexistência pacífica entre o comércio local e os expositores das referidas feiras.

Com o intuito de auxiliar as ACEs, segue minuta de projeto de Lei para que cada entidade possa adequá-lo a realidade do seu Município, para ser levado ao debate junto a Câmara Municipal.

Era o que tínhamos para o momento, sendo que nos colocamos à disposição para auxiliar no que for necessário.

Departamento Jurídico.

Alziro da Motta Santos Filho – Advogado especializado em Direito Processual Civil, pelo Instituto Brasileiro de Ensino Jurídico – IBEJ; especializado em Gestão em Direito Empresarial pela FAE Business School; e Legal Law Master – LLM, Direito Empresarial, pelo IBMEC – RJ. Sócio do escritório Motta Santos e Vicentini Advogados Associados e responsável jurídico para assuntos de Bureau de Crédito da Base Centralizadora Faciap de Proteção ao Crédito – BCF.

Caroline Alessandra Taborda dos Santos – Advogada responsável pelo Jurídico da Faciap.

DISCRIMINAÇÃO DE PREÇOS ENTRE HOMENS E MULHERES

A diferença na cobrança de preços para homens e mulheres em entradas de shows, bares e casas noturnas ganhou destaque nas últimas semanas após uma decisão proferida pela Juíza Caroline Santos Lima, do Juizado Especial e Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania de Brasília, que entendeu pela abusividade da discriminação de preços entre gêneros.

A decisão saiu depois de uma ação ajuizada por um consumidor que pleiteia o reconhecimento do direito de pagar o valor do ingresso feminino, inferior ao preço cobrado pelo masculino.

Tal questão trouxe ampla repercussão jurídica e social, principalmente por se tratar de prática comum realizada em todo o país, e por nunca ter sido discutida em processo judicial.

Destaca-se que, sob o ponto de vista jurídico, e numa primeira análise, a cobrança diferenciada violaria princípios fundamentais por não tratar homens e mulheres de forma igualitária, vez que possuem os mesmos direitos e deveres perante a lei.

Ainda, no âmbito do Direito do Consumidor, a cobrança diferenciada feriria a dignidade da pessoa, ao colocar a mulher como mero atrativo para os consumidores masculinos.

É importante mencionar que o Código de Defesa do Consumidor também protege o direito à igualdade nas contratações, vedando cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a equidade, sendo que a cobrança diferenciada exclusivamente baseada no gênero do consumidor, não possui respaldo na legislação vigente em nosso país.

Portanto, não haveria norma legal a justificar a distinção de preços cobrados entre homens e mulheres que procuram acesso aos locais de lazer e entretenimento em iguais condições.

Isso porque tanto os homens quanto as mulheres ao consumirem em estabelecimentos de entretenimento, como bares e baladas, recebem os mesmos serviços, tendo acesso aos mesmos produtos, de modo que não haveria nenhuma razão para a cobrança diferenciada de valores.

Parece-nos que o fato de a mulher pagar menos não se trata de benefício, mas de sua mera utilização como instrumento a atrair homens que, por sua vez, irão pagar e consumir mais no local, colocando a mulher em inaceitável situação de inferioridade na relação de consumo. Nas palavras da juíza de Direito, Dra. Caroline Santos Lima, “a mulher não pode servir de ‘isca’ para atrair os consumidores do sexo masculino (…) Essa intenção oculta, que pode travestir-se de pseudo-homenagem, prestígio ou privilégio, evidentemente, não se consubstancia em justa causa para o discrímen.”

A Secretaria Nacional do Consumidor emitiu, no último dia 30 de junho, nota técnica sobre o assunto, ressaltando a ilegalidade na diferenciação de preços entre homens e mulheres, e determinando que as associações representativas dos respectivos setores ajustem seus comportamentos à legalidade, sob pena de sanções administrativas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Assim, a cobrança diferenciada entre homens e mulheres aparenta-se ilegal e abusiva, pois direciona-se na contramão das políticas públicas e sociais empenhadas na materialização da igualdade de gênero nas últimas décadas.

Indianara Proênça Lima

Pós-graduanda em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Assessora Jurídica da Confederação Nacional dos Transportadores Autônomos – CNTA e advogada atuando na área cível, trabalhista e sindical no escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados.

O AVANÇO TECNOLÓGICO E A VIOLAÇÃO DO DIREITO DE IMAGEM

A tecnologia avança de forma veloz. Frequentemente somos surpreendidos por um novo programa ou aplicativo criado para facilitar nosso dia-a-dia. Atividades que antes demandavam tempo para se realizar, hoje podem ser executadas com apenas um click.

Pelas redes sociais, podemos postar fotos e vídeos de forma instantânea, e ter uma comunicação rápida e clara com amigos, familiares, conhecidos, e até mesmo desconhecidos.

Seja para saber o que está acontecendo no país ou no mundo, seja para compartilhar eventos ou situações corriqueiras do cotidiano, o fato é que todos querem estar conectados.

Contudo, ao mesmo tempo que o avanço tecnológico traz benefícios para nossas vidas, traz também alguns problemas e aborrecimentos. Resguardar a imagem já não é tão fácil. Atualmente, a exposição nas redes sociais é muito intensa. Como consequência, ficamos vulneráveis a situações como ofensas, comentários maldosos, brincadeiras de mau gosto, chegando a casos mais preocupantes, como a divulgação de nossas fotos sem qualquer permissão.

Algumas pessoas podem não saber, mas o direito de imagem é protegido pela Constituição Federal e está inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais. É um direito que nasce junto com a pessoa e possui eficácia contra todos. Além disso, é intransmissível, impenhorável e irrenunciável.

O direito de imagem se refere à projeção das características singulares de cada indivíduo, o que inclui atitudes, traços fisionômicos, gestos, corpo, sorriso, entre outros. Quem viola esse direito está sujeito a responder ação judicial tanto na esfera civil quanto na esfera penal.

Conforme o artigo 20 do Código Civil, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, e a publicação, a exposição ou a utilização da imagem dependem da autorização do titular. Há o dever de indenizar se comprovada agressão à honra, boa fama ou a respeitabilidade do indivíduo.

Todavia, a autorização do titular estará dispensada quando a publicação o expuser numa vista geral, como na multidão, ou se a imagem for para uso jornalístico. Nestes casos, não existe obrigação de indenizar.

Conforme entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, quando a publicação não autorizada da imagem ocorrer com finalidade econômica ou comercial, quem divulgou a imagem deverá pagar indenização, independente de prova do prejuízo.

É importante também ter cuidado com os comentários postados na internet. Dependendo do que foi escrito, o comentário pode se tornar ato ilícito como, por exemplo, calúnia, injúria ou difamação, implicando desta forma na imposição de uma pena.

Portanto, ao postar ou compartilhar qualquer foto que não seja sua, peça autorização. Além disso, tenha cautela ao fazer comentários. Vamos aproveitar os benefícios que a tecnologia nos oferece, mas acima de tudo, vamos respeitar o direito do próximo.

Ana Cláudia Pereira Garcia

Advogada responsável pela controladoria jurídica no escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados

 

COMPRAS PELA INTERNET: ENTENDA O QUE É CHARGEBACK E QUAIS OS RISCOS DO COMÉRCIO ELETRÔNICO PARA O EMPRESÁRIO

O comércio eletrônico no Brasil vive um momento de grande expansão, com crescimento, inclusive, da utilização no ambiente empresarial, com diversas vantagens a lojistas e comerciantes. Entre elas, ampliação do negócio, agilidade na divulgação de seus produtos, custos mais baixos e alcance global são os principais atrativos.

No entanto, uma venda concluída nem sempre corresponde a dinheiro em caixa. Isso porque as lojas virtuais estão vulneráveis a um problema muito conhecido: a fraude. É certo que o cartão de crédito é a forma de pagamento mais utilizada no varejo nos dias atuais. Mas o que acontece quando uma compra é contestada pelo titular do cartão? Quem deve ser responsabilizado pelos prejuízos causados ao lojista?

Além das fraudes existentes por clonagem de cartão, a realidade das lojas virtuais nos mostra que existem consumidores praticando compras de pura má-fé. Já ouviu falar de algum cliente que fez uma compra pela internet, recebeu o produto e, no fim, alegou não ter recebido? Acredite ou não, isso acontece e pode trazer inúmeros problemas para as lojas virtuais.

É nesse momento que o pagamento on-line por cartão de crédito, muito utilizado no comércio eletrônico, traz um obstáculo complexo, chamado de chargeback.

Chargeback nada mais é do que estorno, isto é, o processo reverso de um pagamento. É quando o vendedor recebe o pedido, efetua a cobrança e entrega o produto/serviço ao cliente, após a aprovação do pagamento on-line, que se dá de forma imediata através do cartão de crédito. Ocorre que o valor a ser creditado em sua conta acaba sendo devolvido ao cliente pela administradora de cartões.

Em alguns dos casos, a compra é efetuada pelo próprio titular do cartão de crédito. Após concluir a compra, ele checa a fatura, contata a administradora, alegando não ter recebido o produto ou até mesmo desconhecer a compra. A operadora estorna o pagamento feito ao lojista e o autofraudador fica com o produto ou usufrui do serviço sem pagar por ele.

Esse processo de estorno acaba prejudicando o empresário por duas vezes, tanto pela falta do produto quanto com a disputa pela devolução do valor, o que acaba impactando diretamente no sucesso do empreendimento digital.

Ciente desse problema, as operadoras de cartões de crédito, em sua maioria, elaboram o contrato de adesão eximindo-se dessa responsabilidade, de modo que o encargo financeiro sempre é assumido pelo lojista, que deixa de receber os valores das compras canceladas, mesmo que o serviço ou o produto tenham sido entregues.

No entanto, através da via judicial, esta responsabilidade pode ser transferida às operadoras e às instituições financeiras. O Judiciário vem reconhecendo que o ônus financeiro dessas compras canceladas deve ser absorvido pelas administradoras e entidades credenciadoras de cartões, e não pelos estabelecimentos de venda.

Esse entendimento está fundamentado nas atividades de risco que essas operadoras assumem na hora de efetuar as transações financeiras. A partir do momento em que elas autorizam o pagamento, transferir ao comerciante integralmente o risco dessas transações, fere o equilíbrio contratual e viola totalmente os deveres do contrato, principalmente os princípios da boa-fé e segurança, estabelecidos no Código Civil Brasileiro.

Assim, ainda que haja previsão contratual atribuindo ao estabelecimento a responsabilidade por uma compra cancelada, existe a possibilidade de contestar essa cláusula na justiça, tendo em vista a sua abusividade, e requerer o pagamento dos valores retidos. Como essas cláusulas beneficiam exclusivamente as administradoras, elas são consideradas abusivas, visto que caminham em sentido contrário a função social do contrato.

As transações comerciais virtuais dependem de acesso para pagamento via cartão de crédito, cujo sistema é de exclusiva manutenção, controle e responsabilidade das intermediadoras de pagamento, não sendo justificável e nem aceitável atribuir eventuais prejuízos ao comerciante.

Mesmo que exista amparo legal para proteger o lojista atuante no comércio eletrônico, é de extrema importância um auxílio jurídico consultivo, para diminuir os riscos no empreendimento. Isso ajudará o empresário a adotar um conjunto de medidas preventivas que farão com que ele não tenha prejuízo com seu negócio, com mais segurança no momento da venda neste vulnerável ambiente virtual.

Bruno Rafael Viecili

 Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio. Advogado atuando na área cível do Escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados.

REFORMAR É PRECISO

Acompanhando os debates a respeito da reforma trabalhista, percebo que existem argumentos favoráveis e contrários que são relevantes, sobretudo quando se discutem os artigos mais polêmicos do projeto de lei.

Contudo, é preciso ter uma visão mais ampla para entender a necessidade de alteração da legislação trabalhista. Principalmente, pela forma como a Justiça do Trabalho vem interferindo nas relações de emprego e nas demandas delas decorrentes.

As recentes manifestações do ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), têm sido muito lúcidas no sentido de reconhecer que a Justiça interfere desproporcionalmente nas relações do trabalho, praticando o que ele chama de ativismo judicial. O resultado é, muitas vezes, a criação de direitos que não estão previstos expressamente na legislação, ou então interpretações que acabam gerando um desequilíbrio financeiro, colocando em risco a própria continuidade da empresa.

Entre os objetivos da Justiça do Trabalho, podemos destacar como primordiais a conciliação e o julgamento das demandas decorrentes das relações de trabalho, e a própria harmonização dessas relações. O ativismo judicial desestabiliza essa convivência, sobretudo quando cria interpretações que geram benefícios a uma parte em detrimento da outra. A balança pende apenas para um lado.

Essa ânsia por uma reforma trabalhista surge não só da crise econômica, que nos faz pensar em alternativas para retomar o crescimento e a geração de empregos. Mas também vem de um descontentamento da sociedade sobre a forma como ocorrem os desfechos das milhões de demandas trabalhistas que são ajuizadas a cada ano, e como elas tem impactado negativamente a vida das empresas e, por consequência, a dos trabalhadores.

Essas demandas judiciais não são fruto da discussão pura a respeito do descumprimento das normas trabalhistas básicas, mas também da enorme insegurança jurídica causada pelas mais diversas interpretações judiciais de cada uma dessas normas. Essa diversidade de entendimentos impede que o empregador tenha segurança a respeito da forma correta de aplicar a norma e de acordar com o empregado.

Entre os temas mais polêmicos da reforma em discussão, está a flexibilização dos direitos do trabalhador. A controvérsia não deveria existir, pois a Constituição da República já garante o direito à flexibilização. Porém, o judiciário trabalhista acaba interferindo e negando essa possibilidade sob o argumento de essa mudança ser prejudicial ao empregado.

O Supremo Tribunal Federal começou a colocar limites na interferência desenfreada da Justiça do Trabalho, sobretudo com relação à própria possibilidade de flexibilização, reconhecendo sua constitucionalidade. O mesmo STF também tende a julgar a questão da terceirização, no sentido de permiti-la para todas as situações, inclusive para as chamadas atividades-fim das empresas, o que até a edição da recente Lei da Terceirização não era permitido em razão do entendimento do TST.

O que não podemos é ficar aguardando que o STF venha solucionar cada um dos desequilíbrios causados pelo judiciário trabalhista. As alterações na lei precisam ocorrer já. A reforma vem em boa hora para o trabalhador por não lhe retirar direitos e por lhe permitir negociar condições mais benéficas de trabalho. Vem também em boa hora para a empresa, por oferecer mais segurança jurídica, e pela consequente maior probabilidade de geração de empregos. Ganhará o emprego, ganhará a geração de renda, ganhará o Brasil.

Helder Eduardo Vicentini

 Advogado, sócio do escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados, assessor jurídico da FACIAP – Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Paraná.

EXTINÇÃO DO IPVA, UMA QUESTÃO DE JUSTIÇA

Em tempos de discussão sobre a reforma tributária, é importante trazer ao debate a necessidade de se extinguir o Imposto Sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) e corrigir uma injustiça tributária.

O Brasil adota a tributação clássica em que os impostos devem incidir sobre a renda, propriedade ou sobre o consumo. Os veículos automotores são bens de consumo, pois se deterioram a médio e longo prazo. Inclusive são assim tratados em nosso sistema tributário, já que em sua produção e venda incidem ICMS e IPI.

De outro lado, o IPVA, como consta em sua nomenclatura, é um imposto sobre a propriedade. Por serem tributados como bens de consumo, os veículos automotores não podem ser taxados também sobre a propriedade. Esta dupla tributação é injusta ao contribuinte. Se considerarmos que um bem de consumo pode ser tributado pela propriedade, em um raciocínio inverso, sobre os imóveis poderiam incidir, além do IPTU, o ICMS e o IPI. O que não ocorre.

Os veículos automotores são essenciais para as atividades do dia a dia e seu uso e manutenção geram diversos outros impostos, como os que incidem sobre combustíveis e peças, por exemplo. A injustiça fica ainda mais clara quando se verifica que o IPVA incide sobre veículos de transporte como caminhões, carros de aluguel, os utilizados na frota de empresas e até mesmo os usados por pessoas que dependem do veículo para terem renda, como é o caso do Uber.

Quando o IPVA foi instituído, em 1985, para substituir a Taxa Rodoviária Única (que era destinada ao sistema de transportes), tinha-se a ideia de que os veículos automotores eram patrimônios de pessoas ricas. Contudo esta não é mais a realidade brasileira. A grande maioria das famílias possui ao menos um carro, e muitas delas dependem dele para trabalhar.

Na contramão, bens de luxo como barcos, iates, helicópteros e aviões não sofrem tributação do IPVA, ainda que se enquadrem no conceito de veículo automotor. Isso fere o princípio da capacidade contributiva, pois quem pode adquirir bens de luxo, tem maior capacidade de pagar impostos do que o assalariado que adquire um carro em prestações a perder de vista, comprometendo sua renda familiar.

Os defensores da manutenção do IPVA argumentam que o tributo é essencial para a manutenção de ruas e rodovias. Ocorre que, por se tratar de um imposto, a receita do IPVA não é vinculada a nenhuma contraprestação do poder público. Ao contrário do que muitos acreditam, o valor arrecadado com o IPVA não é destinado para a manutenção de ruas e rodovias. A receita é repartida entre Estado e Municípios e pode ser utilizada para qualquer fim.

Segundo informações da Secretaria de Estado da Fazenda Pública do Estado do Paraná, no ano de 2016 o governo arrecadou com o IPVA mais de R$ 3,22 bilhões. No ano de 2017, estima-se que o valor ultrapasse R$ 3,38 bilhões. Se esse dinheiro fosse investido na manutenção de ruas e rodovias, a malha viária do Estado certamente estaria em melhores condições, com as principais estradas duplicadas. Inclusive, não haveria a necessidade de pedágios.

No mundo há poucos países que tributam a propriedade de veículos e, quem o faz, tem o intuito de fomentar o consumo e reduzir os impactos ambientais dos veículos. Em Portugal, por exemplo, em 2007, foi criado o Imposto Único de Circulação (IUC) que é calculado não sobre o valor do veículo, mas sobre a quantidade de gás carbônico emitido. Ainda, o tributo é mais elevado para carros mais velhos, o que incentiva a renovação da frota, estimulando a economia.

Claro que este modelo também não seria o mais apropriado para a realidade brasileira, haja vista que os carros populares custam em média mais de 40 salários mínimos, o que dificulta o acesso a veículos mais novos por grande parte dos brasileiros. Ainda, carros híbridos e com sistema start/stop, menos poluentes, custam mais de R$ 100.000,00. A utilização do modelo português iria onerar as classes mais baixas.

Porém, manter a tributação sobre a propriedade de veículos automotores remete ao pensamento arcaico de que quem tem carro é rico. O automóvel é hoje o principal instrumento de trabalho de várias categorias de profissionais, como corretores, vendedores externos, motoristas do Uber e transportadores autônomos. A extinção do IPVA é uma questão de justiça.

Paulino Mello Júnior

Advogado pós-graduando em Auditoria Integral, coordenador Tributário do Escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados e assessor jurídico da Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Estado do Paraná – FACIAP